공인중개사 사무소 등록취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로○○○번길 ○○, 1층(○동)에서 ‘○동○○공인중개사사무소’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하고 있는 자로, 2015. 4. 부동산중개업 일제지도·점검기간 중에 2015. 4. 23. 이 사건 업소를 지도·점검하던 중 중개대상물 확인·설명서에 개업공인중개사의 서명 및 날인 누락으로 적발되어 2015. 6. 12.「공인중개사법」제25조제4항 위반을 사유로, 같은 법 제39조제1항제7호에 따라 업무정지 45일(2015. 7. 1.~2015. 8. 14.) 처분을 하였는바, 이후 청구인은 업무정지기간 중 인터넷포탈사이트에 부동산 매물을 다수 광고하였음이 적발되었다. 이에 피청구인은 2015. 10. 13. 같은 법 제38조제1항제7호에 의하여 공인중개사 사무소 등록취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 개업공인중개사로서 이 건 중개대상물 확인·설명서에「공인중개사법」 제25조제4항에 따라 임차인과 임대인 보관용 각 계약서에 서명날인을 해준 것이고, 단지 사무실 보관용 계약서에 착오로 서명날인이 빠진 것에 불과하다. 또한, 「공인중개사법」의 취지는 임대인, 임차인용 계약서에 기재누락을 전제로 한 것이고, 청구인의 기재(서명)와 날인 누락으로 인해 그 어떤 법익침해나 침해의 위험도 없었으므로 청구인이 법위반 행위를 한 적은 없다고 할 것이다. 그런데 피청구인은 형식법 논리적으로 법위반이 있다고 보고 이 사건 처분을 했으니 이 사건 처분의 하자는 너무나 중대하고 명백한 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게「공인중개사법」제25조제4항의 위반에 의한 같은 법 제39조제1항제7호에 따라 업무정지 45일을 처분을 한 것은 피청구인이 합리적 근거 없이 그 법규정의 의미와 취지를 잘못 해석하여 처분 요건이 충족되지 않은 상태에서 청구인에게 한 처분으로 그 하자가 중대하고 명백하여 원인무효라고 할 수 있다. 2) 이 사건의 전제가 되는 선행처분이 법리오해로 인한 법적용과 그 집행의 잘못으로 원인무효 내지 취소대상의 처분이므로 그 후행처분인 이 사건 업소에 대한 개설등록취소 처분도 그 근거가 없는 원인무효의 행정처분이 된다고 할 수 있다. 당사자들 소지용 부동산 월세계약서와 중개대상물 확인·설명서에는 모두 공인중개사인 청구인의 서명날인이 되어 있고, 청구인 보관의 월세계약서에도 같은 서명날인이 되어 있고 오직 중개대상물 확인·설명서에만 서명날인이 착오로 빠졌으므로 업무정지처분을 할 사안이 아니고 행정지도를 할 사안인데, 재량권을 남용하여 업무정지처분을 한 것은 위법하다고 할 것이다. 그러므로 위 선행 행정처분이 적법함을 전제로 한 이 시건 처분은 당연히 취소되어야 한다. 3) 청구인은 업무정지처분이라는 것은 중개업소 사무실에서 중개업무를 할 수 없는 것으로 알았다. 그래서 법 취지를 몰라 인터넷 ○○부동산에 종전 거래 고객 및 네티즌들의 요청으로 매물을 등재하였던 것이다. 청구인의 중개대상물 게재행위는 중개행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 청구인이 중개대상물들을 인터넷에 등재하고 거래를 성사시키고 중개수수료를 받을 수 있는 상태까지의 행위를 한 것이 아니라 단지 중개대상물들을 포털사이트에 올린 것에 불과하므로, 중개대상물들을 게재하는 행위가 중개행위라고는 할 수 없을 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 「공인중개사법」제25조제3항 및 제4항 규정에 따라 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 보존하여야 하며, 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하도록 되어있으므로 개업공인중개사가 보관하고 있는 중개대상물 확인·설명서에도 당연히 개업공인중개사의 서명 및 날인이 되어있어야 한다. 청구인은 개업공인중개사로서 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 누락하여 「공인중개사법」제25조제4항 규정을 위반한 것이 명백하다. 또한 청구인은 임대차계약시 원본으로 임대차계약서와 중개대상물 확인·설명서를 3통을 작성하여 임대인, 임차인에게는 청구인의 서명 및 날인한 임대차계약서와 중개대상물 확인·설명서를 교부하고 청구인이 보관하여야할 중개대상물 확인·설명서에만 서명 및 날인을 누락했다고 주장하나, 거래당사자용과 중개사무소 보관용이 구분되어 있는 것이 아니고, 거래계약서 3통에 대하여 임대인과 임차인 그리고 개업공인중개사인 청구인이 각각 서명 및 날인하여 나누어 가진 것으로 중개사무소 보관용에만 소홀한 것이라는 청구인의 주장은 납득하기 어렵다. 2) 그리고「공인중개사법 시행규칙」[별표2]에 의하면 중개대상물 확인·설명서에 서명·날인을 하지 아니한 경우, 업무정지의 기준은 3월이지만, 같은 법 시행규칙 제25조에 의하여 등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다는 규정에 따라 피청구인은 최대한인 2분의 1을 감경하여 업무정지 45일 처분한 것으로 피청구인이 청구인에 대하여 한 업무정지처분은 적법·타당하다고 할 수 있다. 3) 업무정지기간 중에는 중개업무를 중단하여야 함에도 청구인은 전화로 중개의뢰를 받고 중개의뢰를 받은 날 인터넷포털사이트에 매물정보를 광고하였다. 청구인은 인터넷포털사이트에 매물정보를 광고하는 것은 중개업무가 아니라고 주장하고 있으나, ‘중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이고(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결)’, ‘중개업무란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭 만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대전지방법원 2008. 4. 23. 선고 2007고정1558 판결)’,라고 하고 있는바, 위의 판례에도 중개업무에는 중개를 의뢰받는 것을 포함하고 있으며,「공인중개사법」제18조의2제2항에 의하여 개업공인중개사가 아닌 자는 ‘중개대상물에 대한 표시·광고를 하여서는 아니된다’고 규정하고 있으므로, 청구인은 업무정지기간 중에 중개업무를 한 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2014.1.28.> 1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 제3조(중개대상물의 범위) 이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 토지 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건 제18조의2(중개대상물의 표시ㆍ광고) ① 개업공인중개사가 의뢰받은 중개대상물에 대하여 표시·광고(「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 제2조에 따른 표시·광고를 말한다. 이하 같다)를 하려면 중개사무소, 개업공인중개사에 관한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 명시하여야 한다. <개정 2014.1.28.> ② 개업공인중개사가 아닌 자는 중개대상물에 대한 표시·광고를 하여서는 아니 된다. <개정 2014.1.28.> 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. <개정 2011.4.12., 2013.7.17., 2014.1.28.> 1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 ② 개업공인중개사는 제1항의 규정에 의한 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. <개정 2014.1.28.> ③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. <개정 2014.1.28.> ④ 제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. <개정 2009.4.1., 2014.1.28.> 제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. <개정 2014.1.28.> 7. 업무정지기간 중에 중개업무를 하거나 자격정지처분을 받은 소속공인중개사로 하여금 자격정지기간 중에 중개업무를 하게 한 경우 제39조(업무의 정지) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2009.4.1., 2011.5.19., 2013.3.23., 2014.1.28.> 6. 제25조제3항의 규정을 위반하여 중개대상물확인·설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 7. 제25조제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 【공인중개사법 시행령】 제17조의2(중개대상물의 표시ㆍ광고) 법 제18조의2제1항에서 "대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. <개정 2014.7.28.> 1. 중개사무소의 명칭, 소재지 및 연락처 2. 개업공인중개사의 성명(법인인 경우에는 대표자의 성명) [본조신설 2013.12.4.] 제21조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ③ 개업공인중개사는 국토교통부령이 정하는 중개대상물확인·설명서에 제1항 각 호의 사항을 기재하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2013.3.23., 2014.7.28.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 확인서, 주택임대차계약서, 처분사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하고 있는 자로, 2015. 4. 부동산중개업 일제지도·점검기간 중에 2015. 4. 23. 이 사건 업소를 지도·점검하던 중 중개대상물 확인·설명서에 개업공인중개사의 서명 및 날인 누락으로 적발되어 2015. 6. 12.「공인중개사법」제25조제4항 위반을 사유로, 같은 법 제39조제1항제7호에 따라 업무정지 45일(2015. 7. 1.~2015. 8. 14.) 처분을 하였는바, 이후 청구인은 업무정지기간 중 인터넷포탈사이트에 부동산 매물을 다수 광고하였음이 적발되었다. 나) 피청구인은 2015. 10. 13. 같은 법 제38조제1항제7호에 의하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 공인중개사법 제2조제1호에 의하면 ‘중개’라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고, 같은 법 제25조제3항에 의하면 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 제4항에 의하면 제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제38조제1항제7호에 의하면 등록관청은 개업공인중개사가 업무정지기간 중에 중개업무를 하거나 자격정지처분을 받은 소속공인중개사로 하여금 자격정지기간 중에 중개업무를 하게 한 경우 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 종전 거래 고객 및 네티즌들의 요청으로 매물을 인터넷포탈사이트에 등재하였을 뿐이고, 거래를 성사시켜 중개수수료를 받을 수 있는 행위를 한 것이 아니므로 청구인의 위 행위는 중개행위가 아니라고 주장한다. 살피건대,「공인중개사법」제2조에 의하면 ‘중개’라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것이고, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부에 대하여 대법원이 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이라고 하고 있는 점(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결), 같은 법 제18조의2, 같은 법 시행령 제17조의2에서 중개대상물의 표시ㆍ광고를 할 때 중개사무소의 명칭, 소재지 및 연락처, 개업공인중개사의 성명 등을 명시하도록 규정하여 중개대상물의 표시ㆍ광고를 중개업무에 포함하고 있는 점 등을 고려하면, 인터넷포탈사이트에 부동산 매물을 다수 광고한 행위는 중개업무에 해당하는 것으로 판단되는바, 따라서 피청구인이 청구인의 이 사건 광고행위를 같은 법 제38조제1항제7호 상의 공인중개사 사무소 개설등록 취소사유인 ‘업무정지기간 중에 중개업무를 한 경우’에 포함된다고 하여 한 이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.