공인중개사 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○동 ○○○번지 소재 ‘△△공인중개사 사무소’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하고 있는 자로, 2011. 3. 16. ○○구 ○동 ○○○○-○○번지 주택(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 매매를 중개하였던 자로서, 이 사건 부동산의 매매대금이 5억 2천만 원으로 중개보수는 4/1000 이내인 2백 8만원 이하로 받아야 함에도 불구하고 매도인으로부터 1천만원을 수수한 사실이 적발되었다. 이에 피청구인은 2014. 9. 24.「구 공인중개사 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제33조제3호를 위반한 사유로, 같은 법 제39조제1항제11호에 의하여 공인중개사 사무소 업무정지 6월 처분(2014. 10. 8. ~ 2015. 4. 7, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분은 수익적 행정행위의 정지처분으로 청구인에게 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이므로, 비록 청구인이 준수사항을 위반하여 업무정지사유에 해당한다고 하더라도 여러 가지 상황을 종합하여 볼 때 업무정지처분이 청구인에게 가하는 불이익이 막대하여 재량권의 한계를 넘어서는 것이라고 판단되면 당해 처분은 위법하다고 보아야 할 것이다. 2) 또한 이 사건은 2011. 3. 16.에 발생한 사건으로「구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제39조제3항에 의하면 같은 법 제39조제1항의 규정에 따른 업무정지처분은 동항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 날로부터 3년이 경과한 때에는 이를 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 이 규정에 의하면 청구인에 대하여 피청구인은 2014. 3. 15.까지 이 사건 처분을 했어야 함에도 행정처분기간이 지난 2014. 9. 24. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법한 처분으로 취소되어야 할 것이다. 3) 청구인은 청구외 ○○○ 소유이던 ○○시 ○○구 ○동 ○○-○ 주택에 관하여 2011. 3. 16. 매매대금 5억 2천만원에 중개를 하였음에도 그 법정수수료인 208만원을 초과한 1,000만원을 ○○○으로부터 수령하였다는 이유로 원심에서 벌금 800만원을 항소심에서 벌금 250만원을 선고받았다. 이는 법원에서도 청구인이 300만원 이상의 벌금을 선고 받을 경우, 3년이 경과하지 않으면 중개사무소의 개설을 할 수 없고, 소속 공인중개사 또는 중개보조원 조차도 될 수 없는 점과 이렇게 된다면 청구인의 생계에 큰 위협이 된다는 점을 참작하여 선처를 해 준 것이다. 이 사건의 중개수수료는 208만원(거래가액 5억 2천만원×4/1,000)이 되는 바, 청구인은 중개수수료 1,000만원 중 208만원을 초과하는 800만원을 공탁하였다. 4) 청구인은 건축사업의 실패로 인해 갚아야 할 채무가 상당하여 경제적으로 매우 어려운 상황이다. 청구인은 현재 아내와 중학생인 아들과 함께 보증금 300만원에 월세 32만원인 원룸에서 살고 있고, 낮에는 공인중개사무소를 운영하며, 새벽에는 신문배달을 하며 가족의 생계를 책임지고 있다. 이렇게 청구인이 밤낮으로 뛰어다녀도 공인중개사무소 월세 40만원을 내는 일이 벅차기에 청구인의 아내는 낮에는 청구인의 공인중개사 사무소에서 중개보조원으로 일하고, 저녁에는 ○○○ 마트에서 아르바이트를 하는 등 생계에 도움이 될 수 있도록 잠도 줄여가며 열심히 일하고 있다. 5) 청구인은 지금도 경제적으로 곤궁한 상황인데, 이 사건 처분으로 인하여 청구인과 아내의 주 수입원인 공인중개사 사무소까지 운영할 수 없게 된다면 청구인과 청구인의 가족은 다시 일어날 희망을 모두 잃게 될 뿐만이 아니라 당장의 생계에도 큰 위협을 받게 된다. 청구인은 계획적·의도적으로 법률의 지엄함을 농락하며 이 사건 중개수수료를 받은 것이 아니라, 청구외 ○○○의 중개계약을 돕는다는 단순한 생각으로 이 사건 처분에 이르게 된 것이기에, 업무정지 처분 중 제일 무거운 처분인 6개월 정지처분을 받을 만큼 큰 잘못을 하였다고는 단정하기 어려워 보인다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 2011. 3. 16. 청구인이 매매중개 계약을 함에 있어「구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제32조, 제33조제3호, 경기도 부동산중개수수료 등에 관한 조례 별표1을 위반하여 중개보수를 받은 사실을 신고 접수 받았고, 같은 법 제49조에 따라 2013. 1. 3. 청구인의 위반사실에 대해 수사기관에 고발하였다. 당시의 개정전 같은 법 제38조 적용은 벌금형에 따라 달라진다. 같은 법 제10조에 따라 벌금형을 받으면 등록취소가 되고, 혐의만 인정되면 업무정지의 행정처분을 하도록 규정되어 있었다. 개정 후 현행규정에서도 300만원 이상의 벌금형은 등록취소되고 그 이하의 벌금형이나 혐의만 인정되면 업무정지의 행정처분을 하도록 규정되어 있다. 2) 2013. 11. 7. 8백만 원의 벌금형이 선고되자, 청구인은 항소를 하였고, 2014. 7. 24. 최종적으로 2백 5십만 원의 벌금형이 확정되었다. 이에 피청구인은 법원의 벌금형에 같은 법 제39조를 적용하여 2014. 8. 27. 6월의 업무정지 행정처분을 사전통지 하였고, 2014. 9. 24. 이 사건 처분을 하였다. 따라서 청구인이 재판과정에 있었던 2013. 4. 24. ~ 2014. 7. 24.은 피청구인은 행정처분을 할 수 없는 기간이므로, 청구인이「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제39조제3항 상의 3년이 경과하였다는 주장은 타당하지 못한 것이다. 3) 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 청구인의 사정 및 법원의 판결 등을 감안하여「구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제38조제2항제9호를 적용하는 등록취소가 아닌 같은 법 제39조제1항제11호를 적용하여, 이 사건 처분을 한 것인 바, 이에 어떠한 위법함도 없다고 주장하는 바이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【구 공인중개사 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률】 제10조 (등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. 11. 이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자 11. 이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자 <현행규정> (2013. 6. 4. 개정) 제32조 (중개수수료 등) ① 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ② 중개업자는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조의 규정에 의한 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다. ③ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 수수료와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 국토해양부령으로 정한다. <개정 2008.2.29., 2008.6.13.> 제33조 (금지행위) 중개업자등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. 3. 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위 제38조 (등록의 취소) ① 등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. 3. 제10조제1항제2호 내지 제6호·제11호·제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 동항제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하는 경우로서 그 사유가 발생한 날부터 2월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다. 9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 제39조 (업무의 정지) ① 등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 중개업자에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2009.4.1.> 11. 제38조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 ② 제1항의 규정에 의한 업무의 정지에 관한 기준은 국토해양부령으로 정한다. <개정 2008.2.29.> ③ 제1항의 규정에 따른 업무정지처분은 동항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 날부터 3년이 경과한 때에는 이를 할 수 없다. <신설 2005.12.7.> 【구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙】 제25조(업무정지의 기준) ① 법 제39조제2항 및 법 제7638호 부칙 제6조제7항의 규정에 따른 업무정지의 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270785"></img> ② 등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 사업자등록증, 확인서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○동 ○○○번지 소재 ‘△△공인중개사 사무소’를 운영하고 있는 자로, 2011. 3. 16. ○○구 ○동 ○○○○-○○번지 주택에 대한 매매를 중개하였던 자로서, 이 사건 부동산의 매매대금이 5억 2천만 원으로 중개보수는 4/1000 이내인 2백 8만원 이하로 받아야 함에도 불구하고 매도인으로부터 1천만원을 수수한 사실이 적발되었다. 나) 이에 피청구인은 2014. 9. 24.「공인중개사법」제33조제3호를 위반한 사유로, 같은 법 제39조제1항제11호에 의하여 공인중개사 사무소 업무정지 6월 처분(2014. 10. 8. ~ 2015. 4. 7.)을 하였다. 다) 청구인의 이 사건 위반행위에 대하여 ○○지방검찰청 ○○지청은 2013. 3. 12. 구약식 8백만원 처분하였고, 이후 청구인이 2013. 4. 24. 정식재판을 청구하자 ○○지방법원 ○○지원은 2013. 11. 7. 벌금 8백만원을 선고하였고, 이에 청구인이 항소하여 ○○지방법원은 2014. 7. 24. 벌금 2백 5십만원을 선고하였다. 2) 「구 공인중개사 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제33조제3호에 의하면 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 하여서는 아니되고, 같은 법 제38조제2항제9호에 의하면 중개업자가 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 등록관청은 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있으며, 같은 법 제39조제1항제11호에 의하면 제38조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 등록관청은 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있으나, 제39조제3항에 의하면 제1항에 따른 업무정지처분은 동항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 날부터 3년이 경과한 때에는 이를 할 수 없다고 규정하고 있다. 3) 피청구인은 청구인이 재판과정에 있었던 2014. 4. 24. ~ 2014. 7. 24.까지는 행정처분을 할 수 없는 기간이므로, 청구인이 이 사건 처분을「구 공인중개사 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제39조제3항 상의 3년이 지난 위법한 처분이라고 하는 것은 타당하지 않다고 주장한다. 살피건대,「구 공인중개사 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 같은 법 제39조제3항에 의하면 업무정지처분을 할 수 있는 사유가 발생한 때로부터 3년이 경과한 때에는 이를 할 수 없다고 규정하고 있는 바, 같은 법 전체의 취지에 비추어 볼 때 3년이라는 기간은 제척기간으로 보이고, 따라서 피청구인은 이 사건의 발생일인 2011. 3. 16.로부터 3년이 지난 시점인 2014. 3. 15.까지 업무정지처분을 하였어야 함에도 불구하고, 2014. 9. 24.에 이르러서야 비로소 업무정지처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.