공인중개사 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 서울특별시 ○○구 ○○○○○로 ○, ○○○호에 위치한 “○○○ ○○○○○○○○”(이하 ‘이 사건 중개사 사무소’라 한다)의 대표이다. 나. 피청구인은 2017. 5. 17. 청구외 ○○○(매수인 △△△의 남편)로부터 2017. 4. 26. ‘자진신고서’를 접수하고, 청구인이 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○○ 동관 ○○○○호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 분양권 매매 계약 시 거래계약서에 거래금액 등을 거짓으로 작성하였다는 사실을 적발하여 2017. 6. 29. 사전통지 및 의견제출 통지를 거쳐 2017. 7. 20. 청구인에 대하여 6개월(2017. 8. 10. -2018. 2. 9.)의 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 다. 이에 청구인은 이 사건 부동산 분양권 매매 계약 시 공인중개사법상 ‘알선’행위를 한 사실이 없고, 알선하였다 하더라도 계약서를 작성한 사실이 없으므로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다면서 이 사건 심판을 제기하였다. 2. 청구인 주장 가. 공인중개사법 제2조 제1호 규정에 의하면 이 법을 적용하기 위한 전제요건으로 ① 공인중개사법상 중개대상물일 것, ② 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선할 것을 들고 있는데, 이 사건 중개사무소의 소속 공인중개사는 이 사건 부동산 매매계약에 관하여 매도인 및 매수인 간 거래과정에 개입하여 ‘알선’행위를 한 사실이 없으므로 공인중개사법을 적용한 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 이 사건 부동산은 ‘다운계약’이라는 불법적인 요소가 있어, 위 △△△ 측에게 공인중개사법상 ‘중개’가 불가하다고 설명했으나 위 △△△ 측에서 직거래로라도 매수하게 해달라며 수회에 걸쳐 요청하기에 이 사건 중개사무소에서는 공인중개사로서가 아닌 일반 자연인 내지 사인으로 이 사건 부동산을 알선하였고, 그에 대하여 ‘보수’를 받은 사실이 없으며, 피청구인은 청구인이 위 ○○○로부터 100만원을 수수하였음을 증명할 입증자료가 없다. 당시 당사자 간 직거래를 알선하였기에 공인중개사법이 적용되지 않고, 해당 법상 ‘중개행위’에 해당되지 않는 것으로 인식하고 있었으며, ‘거래계약서’를 작성한 사실이 없으므로 ‘거래계약서 등을 거짓으로 작성함’을 원인으로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 다. ‘중개행위’에 해당된다면 처분근거 법령은 공인중개사법 제26조 제1항 규정이고, 이 규정을 위반한 경우 동법 제39조 제1항 제8호, 동법 시행규칙 제25조 별표2 15호를 적용하여 업무정지 1개월 처분을 해야 하므로 업무정지 6개월인 이 사건 처분은 위법 부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 위 ○○○가 제출한 자진신고서에 의하면 ○○○가 분양권을 매수의뢰하자 청구인과 □□□ 입회하에 이 사건 중개사 사무소의 ◇◇◇가 ○○○에게 분양권에 대하여 확인·설명한 사실을 확인할 수 있으므로 이는 법에서 정한 권리의 득실변경에 대한 구체적인 중개행위에 해당되고, ◇◇◇가 거래금액 대금지급 방법 등을 설명하여 가계약금을 입금토록 한 것은 매매계약에 대한 중개행위이다. 위 중개행위는 자연인 내지 사인으로서의 행위가 아닌 공인중개사법에 의한 공인중개사로서의 업무행위이다. 또한, 2017. 4. 26. △△△△△△△ △△△에서 분양권의 표시, 매도·매수자의 인적사항과 거래금액이 허위로 작성된 계약서에 각 대리인 ○○○, ☆☆☆가 날인하여 거래가 완성되었다. 청구인 주장대로 중개를 하지 않았다면 매매당사자가 매매계약서의 물건 표시와 인적사항을 서로 확인하였어야 하지만, 기 작성된 계약서에 매수인 측 중개사 자격으로 ◇◇◇가 입회하여 계약 당사자 간 날인하게 하여 계약을 성립시킨 것은 중개행위이고, 공인중개사의 서명·날인 여부와 관계없이 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 작성한 것이다. 일반적인 다운계약 매매 시 개업 공인중개사가 서명·날인하지 않는 것은 공인중개사의 중개 사실 확인을 어렵게 하기 위함이며, 위 ○○○의 신고가 없었다면 구청에서도 확인이 불가한 사항이다. 매도·매수자 측 대리인과 ◇◇◇, ∇∇∇는 함께 차량으로 이동하면서 부동산 거래신고와 권리변경을 하였는데, 당사자 간 거래라면 그럴 이유가 없었을 것이고, ○○○의 자진신고서에서 자신이 인지대 22만원과 중개수수료 78만원, 합 100만원을 현금으로 ◇◇◇에게 지급하자, ◇◇◇가 옆에 있던 ◎◎◎에게 전달하였다고 진술하였다. 나. 이 사건 중개사 사무소에서 이 사건 부동산을 알선하였다는 것은 법에서 말하는 ‘중개’를 하였음을 인정하는 것이고, 이 사건은 거래계약서에 거래금액등 거래내용을 거짓으로 작성하여, 당사자 간 거래로 위장한 것으로 법 제26조제3항을 위반한 것으로 법 제38조 제2항 제7호 규정에 의거 등록취소의 대상이나, 최근 1년 이내 1회 위반한 경우로 법 제39조 제1항 제11호, 동법 시행규칙 제25조 별표 2 12.을 적용한 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 공인중개사법 제26조, 제38조 제2항, 제39조 제1항 공인중개사법 시행규칙 제25조 별표2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 서울 ○○구 ○○○○○로 ○, ○○○호 소재 “○○○ ○○○○○○○○”의 대표이다. 나. 피청구인은 2017. 5. 17. 위 ○○○(매수인 △△△의 남편이자 대리인)로부터 2017. 4. 26. 이 사건 중개사 사무소의 주도로 이 사건 부동산 분양권의 다운계약서를 ∇∇∇ 공인중개사가 작성하고, 공인중개사를 통한 거래임에도 당사자 간 직거래를 한 것으로 계약서를 작성하여 구청에 거래신고를 하였다는 내용의 자진신고서를 접수하였다. ※ 자진신고 내용 : △△△와 ♤♤♤ 사이의 ○○특별시 ○○구 ○○동 ○○○ ○○○○○○○○○○○○○○ 동관 ○○○○호 분양권 매매 시 실제 거래금액이 일억구천구백삼십칠만오천원(분양금액+프리미엄)이었으나, 일억팔천육백삼십칠만오천원으로 된 다운계약서를 ∇∇∇ 공인중개사가 작성하고, 공인중개사를 통한 거래임에도 당사자 간 직거래한 것으로 계약서를 작성하여 구청에 신고하였음. 다. 피청구인은 2017. 6. 29. 청구인에게 ‘거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재’한 위반사항에 대하여 행정처분 사전통지 및 의견제출 통지를 거쳐(의견 제출기한 :2017. 7. 14.), 2017. 7. 20. 청구인에게 6개월(2017. 8. 10. ~ 2018. 2. 9.)의 업무정지처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 「공인중개사법」 제2조 제1호에 “중개”라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 같은 법 제26조, 제38조 및 같은 법 시행규칙 제25조 별표2에 의하면 개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니 되며, 이에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다고 정하면서, 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우에는 업무정지의 기준을 3월로 정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. (1) 중개행위를 하였는지 여부 위 ○○○의 자진신고서(을 제1호증), ◇◇◇의 설명서(을 제2호증), □□□, ♧♧♧의 각 확인서(을 제3, 제5호증)에 의하면, ○○○가 2017. 4. 25. 분양권을 매수의뢰하자 이 사건 중개사 사무소 소속 공인중개사 ◇◇◇가 청구인과 □□□ 입회하에 ○○○에게 메모를 하면서(을 제2호증) 분양가와 권리금 등 분양권 거래금액에 대해 자세히 확인하고 설명하였으며, ◇◇◇는 권리금 2600만원 중 1300만원은 현금 지급, ♤♤♤의 은행계좌에 500만원의 가계약금을 입금토록 하는 등의 거래금액 지급 방법 등을 설명하였고, 다음날인 4. 26. △△부동산에서 ∇∇∇ 공인중개사가 매매계약서를 작성하였으나 ◇◇◇ 공인중개사가 위 매매계약서 작성 시 입회하였고, 매매계약서 작성 후 ◇◇◇는 ∇∇∇ 차량으로 ○○ ○○○○ 분양사무소에 동승하여 부동산 거래필증을 교부받기 위해 ○○구청에 제출할 민원 서식까지 작성하였고, ○○○가 인지대 22만원과 중개 수수료 78만원, 합계 100만원을 현금으로 ◇◇◇에게 지급하여 옆에 있던 ◎◎◎에게 전달하였던 것 등을 종합해 보면 이와 같은 행위는 자연인 내지 사인으로서의 행위가 아닌 공인중개사법에 의한 공인중개사로서 중개대상물인 분양권에 대하여 거래당사자간의 매매 등 권리의 득실변경에 관한 알선 행위로서 공인중개사법 제2조 제1호의 중개행위에 해당한다. (2) 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하였는지 여부 (가) 위 분양권의 실제 매매대금은 분양가 173,375,000원, 권리금 26,000,000원, 합계 199,375,000원임에도 불구하고 청구인은 위 매매계약서(을 제4호증)에 분양가 173,375,000원, 권리금 13,000,000원, 합계 186,375,000원으로 기재하여 권리금과 매매대금 합계 금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하여 공인중개사법 제26조 제3항을 위반한 것이다. (나) 청구인은 중개행위에 해당한다 하더라도 이 사건 부동산 분양권의 거래계약서를 작성한 사실이 없으므로 이 사건 위반행위에 적용할 법규는 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하지 않은 경우인 공인중개사법 제38조 제1항 제8호, 같은 법 제26조 제1항, 같은 법 시행규칙 제25조 별표2 제15호이고, 이에 따라 업무정지 1개월 처분을 받아야한다고 주장한다. 청구인 소속 공인중개사는 분양권 중개를 하였고, 당사자가 직접 거래하는 형식만 취했을 뿐 분양권 매매계약서 작성 시 입회하였으며, 부동산 거래필증을 교부받기 위해 ○○구청에 제출할 민원서식까지 작성하였으므로 분양권 매매계약서를 작성한 것이고, 거래계약서에 거래금액 등 거래 내용을 거짓으로 작성한 것으로서 공인중개사법 제 26조 제3항을 위반하였으므로 같은 법 제38조 제2항 제7호에 해당되어 등록취소 대상이며, 다만 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우로 피청구인이 같은 법 제39조 제1항 제11호, 같은 법 시행규칙 제25조 별표2 제12호를 적용하여 업무정지 6월로 감경하였는바, 이 사건 처분은 위 법령에 의한 적법한 처분이다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.