공인중개사 자격시험 불합격처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인이 2013. 10. 27. 실시된 제24회 공인중개사자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시됨. 이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2013. 11. 27. 청구인에게 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험의 제1차 시험은 모두 2과목으로, 부동산학개론(부동산감정평가론 포함) 40문제 및 민법 및 민사특별법 중 부동산 중개에 관련되는 규정(이하 ‘민법 및 민사특별법’이라 한다) 40문제로 구성된다. 이 사건 시험의 제2차 시험은 모두 3과목으로, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령 및 중개실무(이하 ‘공인중개사법령’이라 한다) 40문제, 부동산공시에 관한 법령(「부동산등기법」, 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제2장 제4절 및 제3장과 부동산 관련 세법, 이하 ‘부동산공시법령 및 세법’이라 한다) 40문제 및 부동산공법 중 부동산 중개에 관련되는 규정(이하 ‘부동산공법’이라 한다) 40문제로 구성된다. 이 사건 시험의 1문제당 배점은 2.5점이고, 각 과목의 만점은 100점이다. 다. 피청구인은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였고, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험 점수는 무효로 하였다. 라. 이 사건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 문제지 상단에 ‘시험시행계획 공고일(2013. 7. 17.) 현재 시행되는 법령을 기준으로 답안 작성’이라는 내용의 주의사항이 기재되어 있다. 마. 청구인의 이 사건 제1차 시험성적은 평균 68.75점, 제2차 시험성적은 평균 59.16점이다. 바. 청구인이 이 사건 심판청구에서 다투는 문제(계쟁문제)는 다음과 같다. <img src="/flDownload.do?flSeq=25768019"></img> 2. 관계법령 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제4조, 제45조 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행령 제5조, 제6조 및 별표 1, 제10조, 제36조 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그러나 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이다. 그러나 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 따라서 공인중개사자격시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 라. 그러므로 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적ㆍ묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22861 판결 참조). 즉 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 4. 계쟁문제에 대한 당사자 주장 및 판단 가. 제2차 시험 공인중개사법령 A형 1번(B형 1번) 1) 문제 <img src="/flDownload.do?flSeq=25768025"></img> 2) 청구인 주장 ‘파산선고를 받고 복권되지 아니한 자’도 결격사유에 해당하는 자인데, 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」 제6조제1항에 따르면 ‘파산선고를 받지 아니한 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후’라고 되어 있고, 같은 조 제8항에 따르면 ‘파산선고를 받은 채무자에 대한 회생계획인가결정으로’라고 규정하여 회생신청이 파산선고 전후에 모두 가능한 것으로 규정하고 있으므로, 수험생의 입장에서는 파산선고를 받고 개인회생을 신청한 것으로 생각할 수도 있으므로 보기 ㄴ도 결격사유에 해당되고, 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」은 공인중개사 자격시험의 출제범위를 벗어난 것이므로 이 사건 문제의 정답에 지문 ④가 추가되어야 한다. 3) 피청구인 답변 공인중개사법 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하면 결격사유가 되는 것이고 그렇지 않은 경우 결격사유가 되지 않으며, 보기 ㄴ을 ‘파산선고를 받고 복권되지 않은 자(제3호)’와 동일한 의미라고 볼 수 없으며, 이 사건 문제는 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」 내용과 관계없이 공인중개사법 제10조의 내용만 정확히 이해하고 있으면 풀 수 있는 문제이다. 4) 판단 가) 공인중개사법 제10조제1항에 따르면 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자(제3호), 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자(제5호), 공인중개사의 자격이 취소된 후 3년이 경과되지 아니한 자(제6호), 임원 중 미성년자에 해당하는 자가 있는 법인(제12조)은 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다고 되어 있다. 나) 이 사건 문제 보기 ㄱ은 공인중개사법 제10조제1항제12호에, 보기 ㄴ은 같은 항 제3호에, 보기 ㄷ은 같은 항 제6호에, 보기 ㄹ은 같은 항 제5호의 결격사유에 대하여 출제된 것으로 볼 수 있는 점, 보기 ㄴ에는 개인회생을 신청한 공인중개사가 파산선고를 받았는지 여부가 기재되어 있지 않은 점, 청구인은 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」은 공인중개사 자격시험의 출제범위를 벗어난 것이라고 주장하나, 공인중개사법 제10조제1항 제3호에 따르면 ‘파산선고를 받고 복권되지 아니한 자’라고 규정되어 있는데, ‘파산선고’에 대해서는 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」이 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 문제의 정답에 지문 ④가 추가되어야 한다는 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 나. 제2차 시험 공인중개사법령 A형 4번(B형 2번) 1) 문제 <img src="/flDownload.do?flSeq=25768029"></img> 2) 청구인 주장 공인중개사법령상 모든 부동산이 중개대상물이 될 수 없으므로 지문 ②는 “거래당사자 사이의 부동산에 관한”이 아니라 ‘거래당사자 사이의 중개대상물에 관한’이라고 변경되지 않는 한 틀린 지문이고, 환매계약은 매매계약의 종된 계약이므로 알선을 하려면 거래당사자들 간의 독립한 법률행위가 존재하여야 하므로 부동산에 관한 환매계약이 성립하도록 알선하는 행위는 중개에 해당할 수 없으며, 제13회 공인중개사 자격시험에서 ‘등기된 환매권은 부동산중개권리에 해당되지 않는다.’는 지문을 틀린 문항으로 처리하였으므로, 이 사건 문제는 ‘모두 정답’으로 처리되어야 한다. 3) 피청구인 답변 이 사건 문제는 환매계약이 성립하도록 하는 행위가 공인중개사법 제2조제1호의 권리의 득실변경에 관한 행위로서 중개행위가 될 수 있는지 여부를 묻고 있는 것이고, 등기된 환매권 자체에 대한 거래의 알선여부와 중개행위의 정의는 구별되어야 한다. 4) 판단 가) 공인중개사법 제2조제1호에 따르면 ‘중개’라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고, 「민법」 제590조제1항에 따르면 매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류한 때에는 그 영수한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환하고 그 목적물을 환매할 수 있다고 되어 있다. 나) 지문 ②의 “거래당사자 사이의 부동산에 관한”이라는 취지는 문맥상 ‘거래당사자 사이에서 중개대상물이 되는 부동산에 관한’이라는 취지를 포함하고 있다고 볼 수 있는 점, 환매의 특약은 「민법」상 매매계약과 동시에 하여야 할 뿐 환매계약 자체가 중개대상이 아니라고는 할 수 없는 점, 이 사건 문제의 지문 ②에는 “거래당사자 사이의 부동산에 관한 환매계약”이라고 기재되어 있을 뿐 “등기된 환매권”이라고 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 거래당사자 사이의 부동산에 관한 환매계약이 성립하도록 알선하는 행위는 중개에 해당되므로, ‘피청구인이 정답으로 발표한 지문 ③ 이외에 지문 ②도 틀린 지문이어서 이 사건 이 사건 문제에 대해 지문 ②, ③을 복수 정답으로 처리하여야 한다’는 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 다. 제2차 시험 공인중개사법령 A형 31번(B형 31번) 1) 문제 <img src="/flDownload.do?flSeq=25768033"></img> 2) 청구인 주장 이 사건 문제에서 「부동산등기 특별조치법」 상의 문제임을 한정하지 않고 있는바 토지에 대한 매매계약은 공인중개사법상의 부동산거래신고의 대상이 되므로 「부동산등기 특별조치법」상 검인의 대상이 되지 않아서 지문 ③도 틀린 지문이므로, 이 사건 문제는 모두 정답으로 처리되어야 한다. 3) 피청구인 답변 「부동산등기 특별조치법」상 부동산 매매계약서는 원칙적으로 검인의 대상이 되며, 다만 공인중개사법에서 부동산거래신고를 하고 신고필증을 교부받은 경우에는 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항에 따른 검인을 받은 것으로 간주하는 것이므로, 매매를 원인으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기에 기하여 본등기를 하는 경우 매매계약서는 검인의 대상이 되므로, 이 사건 문제의 유일한 정답은 지문 ③이다. 4) 판단 가) 공인중개사법 제27조에 따르면 거래당사자 또는 중개업자는 토지에 관한 매매계약을 체결한 때에는 부동산 등의 실제 거래가격 등을 거래계약의 체결일부터 60일 이내에 매매대상 부동산 소재지의 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 공동으로 신고하여야 하고, 그 신고를 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 그 신고내용을 확인한 후 신고필증을 신고인에게 즉시 교부하여야 하며, 중개업자 또는 거래당사자가 신고필증을 교부받은 때에는 매수인은 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항에 따른 검인을 받은 것으로 본다고 되어 있고, 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항에 따르면 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서에 검인신청인을 표시하여 부동산의 소재지를 관할하는 시장등의 검인을 받아 관할등기소에 이를 제출하여야 한다고 되어 있다. 나)「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항에 따르면 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때 그 매매계약서에 검인을 받도록 규정하고 있는 점, 공인중개사법 제27조제4항에 따르면 부동산거래신고를 하고 신고필증을 교부받은 경우에는 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항에 따른 검인을 받은 것으로 간주되나, 이는 간주규정에 불과할 뿐 검인의 대상이 아니라는 취지로 볼 수 없는 점, ‘검인의 대상이 된다.’는 취지와 ‘실제로 검인을 받아야 한다.’는 취지는 구별되어야 하며, 이 사건 문제는 후자가 아니라 전자를 묻는 문제인 점, 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항은 공인중개사법 제27조제4항의 일부라고 할 것인 점 등에 비추어 볼 때, 매매를 원인으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기에 기하여 본등기를 하는 경우 매매계약서는 ‘검인의 대상’이 되는바 이 사건 문제의 유일한 정답은 지문 ③이므로, 전부 정답으로 처리하여야 한다는 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 라. 제2차 시험 부동산공시법령 및 세법 A형 74번(B형 72번) 1) 문제 <img src="/flDownload.do?flSeq=25768038"></img> 2) 청구인 주장 「지방세법」 제4조에서는 시가표준액으로 ‘공시된 가액’, ‘산정한 가액’, ‘결정한 가액’ 등의 문언을 사용하고 있는바 이 사건 문제 지문 ③의 ‘공부상 금액’은 「지방세법」 제4조의 ‘시가표준액’과 동일하게 평가할 수 있는 개념이 아니므로 지문 ③도 틀린 지문이고, 청구 외 법학박사 손현경이 2013. 10. 28. 작성한 의견서도 위와 같은 취지로 기재되어 있으며, 「지방세법 기본통칙」은 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니며 「지방세법」과 달리 출제범위에 포함되지 않았으므로, 피청구인이 정답으로 발표한 지문 ② 외에 지문 ③도 정답으로 인정되어야 한다. 3) 피청구인 답변 이 사건 문제 지문 ③의 ‘공부상 금액’과 「지방세법」 제4조의 ‘시가표준액’은 전혀 다른 의미이고, 이 사건 문제는 「지방세법 기본통칙」 27-1 본문 내용을 출제한 것이므로, 지문 ③은 옳은 지문이어서 이 사건 문제의 유일한 정답은 지문 ②이다. 4) 판단 가)「지방세법」 제4조제1항에 따르면 같은 법에서 적용하는 토지 및 주택에 대한 시가표준액은 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따라 공시된 가액으로 하고, 다만 개별공시지가 또는 개별주택가격이 공시되지 아니한 경우에는 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 "시장ㆍ군수"라 한다)이 같은 법에 따라 국토교통부장관이 제공한 토지가격비준표 또는 주택가격비준표를 사용하여 산정한 가액으로 하고, 공동주택가격이 공시되지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 시장ㆍ군수가 산정한 가액으로 하며, 같은 법 제2항에 따르면 제1항 외의 건축물, 선박, 항공기 및 그 밖의 과세대상에 대한 시가표준액은 거래가격, 수입가격, 신축ㆍ건조ㆍ제조가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류, 구조, 용도, 경과연수 등 과세대상별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액으로 한다고 되어 있다. 나) 같은 법 제27조제1항에 따르면 부동산, 선박, 항공기, 자동차 및 건설기계의 등록에 대한 등록면허세의 과세표준은 등록 당시의 가액으로 하고, 같은 조 제2항에 따르면 제1항에 따른 과세표준은 조례로 정하는 바에 따라 등록자의 신고에 따르고, 다만 신고가 없거나 신고가액이 제4조에 따른 시가표준액보다 적은 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 한다고 되어 있다. 다) 이 사건 문제 지문 ③에는 ‘시가표준액’이라는 용어가 기재되어 있지 않은 점, 지문 ③은 「지방세법」 제4조의 ‘시가표준액’이 아니라 「지방세법 기본통칙」 27-1의 ‘공부상 금액’에 대한 것인데, 이에 따르면 등록면허세 신고서상의 금액과 공부상의 금액이 다를 경우에는 공부상의 금액을 과세표준으로 한다고 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 등록면허세 신고서상 금액과 공부상 금액이 다를 경우 공부상 금액을 과세표준으로 하여야 하므로 지문 ③은 옳은 지문으로서 이 사건 문제의 정답이 될 수 없고, 「지방세법 기본통칙」 27-1의 근거가 되는 「지방세법」은 이 사건 시험범위에 포함되므로, 피청구인이 정답으로 발표한 지문 ② 외에 지문 ③도 정답으로 인정되어야 한다는 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 위에서 본 바와 같이, 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 공인중개사자격시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없고, 청구인이 이 사건 시험에 응시하여 취득한 점수가 평균 59.16점인 사실이 인정되므로, 청구인이 이 사건 시험 중 제2차 시험에서 취득한 점수가 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령」 제10조에 따른 합격결정기준인 60점에 미달하였다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.