공인중개사자격시험 불합격처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인들이 2014. 10. 26. 실시된 제25회 공인중개사자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시되었다. 이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2014. 11. 26. 청구인들에게 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험의 과목 및 문제는 다음과 같고, 1문제당 배점은 2.5점이고, 각 과목의 만점은 100점이다. <img src="/flDownload.do?flSeq=26187099"></img> 다. 피청구인은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였고, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험 점수는 이를 무효로 하였다. 라. 이 사건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었다. 마. 청구인들의 이 사건 제1차, 제2차 시험성적(평균)은 별지2와 같다. 바. 청구인들이 이 사건 심판청구에서 다투는 문제(계쟁문제)는 다음과 같다. <img src="/flDownload.do?flSeq=26187100"></img> 2. 관계법령 공인중개사법 제4조, 제45조 공인중개사법 시행령 제5조, 제6조 및 별표 1, 제10조, 제36조 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그러나 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이다. 그러나 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 따라서 공인중개사자격시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 라. 그러므로 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적ㆍ묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22861 판결 참조). 즉 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 4. 각 계쟁문제에 대한 당사자 주장 및 판단 가. 제1차 시험 부동산학개론 A형 12번(B형 7번) 1) 문제 부동산학개론 A형 12번(B형 7번) 12. 정부가 부동산시장에 개입할 수 있는 근거가 아닌 것은? ① 토지자원배분의 비효율성 ② 부동산 투기 ③ 저소득층 주거문제 ④ 난개발에 의한 기반시설의 부족 ⑤ 개발부담금 부과 피청구인 발표 정답 ⑤ 청구인들 주장 정답 정답 없음 2) 청구인들 주장 가) 「개발이익환수에 관한 법률」 제2조제1호 및 제4호에 따르면 답항 ⑤의 ‘개발부담금 부과’는 ‘개발이익 환수’의 내용과 방법을 구체화한 실정법상 개념으로서 ‘개발이익의 환수’와 구별되는 개념이라고 보기 어려운바, 같은 법 제1조에 따르면 개발이익환수제도가 개발사업 대상토지에 대한 투기를 방지하고 그 토지의 효율적인 이용을 촉진하기 위한 토지정책의 하위목표로서 기능한다는 것이 일반적인 견해이고, 같은 법 제3조에 따르면 국가의 개발부담금 징수의무가 명시되어 있다. 나) 피청구인은 계쟁문제가 정부가 부동산 시장에 개입하는 이유ㆍ근거를 묻는 취지였다고 주장하나, 만약 그렇다면 계쟁문제의 설문에 ‘근거’라는 용어를 사용하는 대신 ‘상황’ 또는 ‘필요성’ 등 문언의 한계 내에서 출제의도 등을 파악할 수 있도록 하였어야 한다. 3) 피청구인 답변 답항 ⑤의 ‘개발부담금 부과’는 정부가 부동산시장에 개입하는 근거가 아니라 수단 또는 방법이다. 청구인들은 개발부담금 부과가 토지정책의 하위목표로 기능한다고 주장하나, 계쟁문제는 정부가 개발부담금 부과와 같은 제도를 두면서 부동산시장에 개입하는 이유ㆍ근거가 무엇인지 묻는 문제이다. 4) 판단 계쟁문제는 정부가 부동산시장에 개입할 수 있는 근거가 아닌 것을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 정답으로 발표한 답항 ⑤도 ‘정부가 부동산시장에 개입할 수 있는 근거’에 해당되므로 맞는 지문이어서 계쟁문제의 정답이 될 수 없다고 주장한다. 가) 「개발이익환수에 관한 법률」 제1조, 제2조제1호, 제4호 및 제3조에 따르면, 동법은 토지에서 발생하는 개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분하여서 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하며, ‘개발이익’이란 개발사업의 시행이나 토지이용계획의 변경, 그 밖에 사회적ㆍ경제적 요인에 따라 정상지가(正常地價)상승분을 초과하여 개발사업을 시행하는 자(이하 "사업시행자"라 한다)나 토지 소유자에게 귀속되는 토지 가액의 증가분을 말하고, ‘개발부담금’이란 개발이익 중 이 법에 따라 국가가 부과ㆍ징수하는 금액을 말하며, 국가는 개발부담금 부과 대상 사업이 시행되는 지역에서 발생하는 개발이익을 개발부담금으로 징수하여야 한다고 되어 있다. 나) 관련 서적 상 토지정책에 관한 설명은 다음과 같다. - 다 음 - “제2절 토지정책 (1) 기본목표 - 효율성 : 토지의 합리적 이용(기업의 생산활동 지원, 주거생활 향상) - 형평성 : 토지의 소유와 이용에서 발생하는 편익이 모든 국민에게 공정하게 갈 수 있도록 분배의 형평성 촉구 (2) 하위목표 지가안정, 투기억제 및 개발이익 환수, 택지의 안정적 공급, 국토의 균형발전, 자연환경보호 등 (중략) (4) 토지공개념 (중략) (가) 정책수단 - 토지소유 : 종합부동산세, 농지소유상한제, 비업무용토지 중과세 - 토지거래 : 농지취득자격증명제, 토지거래허가제 - 토지이용 : 용도지역ㆍ지구제 - 개발이익환수제도 : 개발부담금, 양도소득세나 종합부동산세와 같은 조세수단, 토지구획정리사업에서의 감보율제도, 공영개발제도, 농지전용부담금, 산지전용부담금, 개발제한구역훼손부담금 등이 있다. 개발이익환수제도는 개발이익의 사회적 환수와 공평한 배분으로 왜곡된 소득분배구조를 시정하고 투지를 방지하며, 토지의 효율적 이용을 촉진하고 토지의 건전한 이용질서를 확립하는 데 그 목적이 있다.”(부동산정책론, 제27~28쪽, 배○○ 저, 신성출판사) 다) 청구인들은 답항 ⑤의 ‘개발부담금 부과’는 ‘개발이익의 환수’와 구별되는 개념이라고 보기 어렵고, 토지정책의 하위목표로서 기능한다는 것이 일반적인 견해라고 주장한다. 답항 ⑤의 「개발부담금 부과‘는 ‘개발이익 환수’라는 목적을 달성하기 위한 방법을 구체화한 것이라는 점에서 ‘개발이익의 환수’와 구별되는 개념이라고 할 것인 점, 「개발이익환수에 관한 법률」 제1조에 따르면 동법이 토지에서 발생하는 개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분하여서 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다고 되어 있을 뿐이고, 관련 서적에 따르더라도 개발이익환수 자체가 토지정책의 하위목표라고 설명되어 있을 뿐 개발부담금 제도를 포함하는 개발이익환수제도가 토지정책의 하위목표로서 기능한다고 되어 있지는 않다. 또한, 같은 법 제3조에 따르면 국가의 개발부담금 징수의무가 명시되어 있다는 사정만으로는 ‘개발부담금 부과’가 ‘정부가 부동산시장에 개입할 수 있는 근거’에 해당된다고 볼 수 없고, 달리 이와 같이 볼만한 사정이 확인되지 않는다. 한편, 국립국어원 표준국어대사전에 따르면, ‘근거(根據)’의 뜻을 ①근본이 되는 거점, ②어떤 일이나 의논, 의견에 그 근본이 됨, 또는 그런 까닭 등으로 정의하고 있는바, 계쟁문제는 부동산시장에 있어서 정부개입의 이유 내지 필요성이 무엇인지 묻는 문제로 해석된다. 즉, 부동산시장에서 발생하는 토지자원배분의 비효율성, 부동산 투기, 저소득층 주거문제, 난개발에 의한 기반시설 부족을 개선ㆍ해결하기 위해 정부가 개입하는 것이고 개발부담금의 부과는 그러한 정부개입과 관련된 정책수단인 것으로, 계쟁문제의 답항들만을 놓고 보더라도 답항 ① 내지 ④는 답항 ⑤와 명백히 구분되는 성질의 것이므로, 답항 ⑤는 계쟁문제의 유일한 정답이라고 할 것이다. 따라서 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 나. 제1차 시험 부동산학개론 A형 14번(B형 14번) 1) 문제 부동산학개론 A형 14번(B형 14번) 14. 임대주택제도 및 정책에 관한 설명으로 틀린 것은? ① 정부가 임대주택공급을 증가시켰을 때 임차수요의 임대료탄력성이 클수록 임대료의 하락 효과가 작아질 수 있다. ② “준공공임대주택”이란 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 또는 지방공사 외의 임대사업자가 10년 이상 계속하여 임대하는 전용면적 85제곱미터 이하의 임대주택(“공공건설임대주택”은 제외한다)을 말한다. ③ “희망주택”의 임대료가 시장임대료보다 낮은 경우 임대료 차액만큼 주거비 보조효과를 볼 수 있다. ④ “장기전세주택”이란 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 또는 지방공사가 임대할 목적으로 건설 또는 매입하는 주택으로서 30년의 범위에서 전세계약의 방식으로 공급하는 임대주택을 말한다. ⑤ 시장의 균형임대료보다 낮은 임대료 규제는 임대부동산의 공급 축소와 질적 저하를 가져올 수 있다. 피청구인 발표 정답 ④ 청구인들 주장 정답 ①, ④ 복수 정답 2) 청구인들 주장 가) 답항 ①의 ‘정부가 임대주택공급을 증가시켰을 때’라는 부분은 문언상 정부가 공급주체로서 직접 공공임대주택의 공급을 증가시키는 공공임대주택정책을 기술한 것으로 보아야 할 것이다. 이 경우 단기적으로는 사적 시장의 임대료 하락으로 이어지나 장기적으로는 공공임대주택의 공급량과 동일하게 사적 시장의 임대주택 공급 감소 및 사적시장의 임대료가 원래 수준으로 복귀하는 과정을 거침으로써 결과적으로는 공공임대주택 세입자만 혜택을 보게 되고 사회전체 임대주택의 양은 변화가 없게 된다. 즉 정부가 사적 임대주택시장보다 낮은 임대료로 공공임대주택의 공급을 증가시킬 경우 단기적으로는 임차인들이 사적시장에서 공적시장으로 이동함에 따라 사적시장에서의 수요가 감소하게 되고 그 결과 사적시장의 임대료가 하락하는 과정을 거치게 되나, 장기적으로는 사적시장의 공급이 감소함에 따라 사적시장의 임대료는 다시 상승하게 된다. 나) 피청구인은 종전 시험에서 공공임대주택시장과 사적임대주택시장의 이중가격을 전제로 한 문제를 여러 번 출제한 바 있다. 한편, 공공임대주택정책은 정부가 가격을 일정금액으로 고정시키는 경우이므로 탄력도와 상관없이 가격하락분은 동일하다. 3) 피청구인 답변 청구인들은 답항 ①에 대하여 ‘우리나라 정부가 공공임대정책을 펴는 경우’로 제한하여 해석하고 있으나, 이는 청구인들의 자의적인 해석일 뿐 계쟁문제의 지문과 답항 어디에도 이러한 전제가 명시되어 있지 않다. 반면, 「임대주택법」 제2조제3호의2에 따르면, 장기전세주택이란 20년의 범위에서 공급하는 임대주택을 말하므로 답항 ④는 명백하게 틀린 것이다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘임대주택제도 및 정책에 관한 설명으로 틀린 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 계쟁문제의 정답으로 발표한 답항 ④ 외에 답항 ①도 틀린 지문이므로 계쟁문제의 정답으로 인정되어야 한다고 주장한다. 가) 「임대주택법」 제2조제3호의2에 따르면, ‘장기전세주택’이란 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 또는 지방공사가 임대할 목적으로 건설 또는 매입하는 주택으로서 20년의 범위에서 전세계약의 방식으로 공급하는 임대주택을 말한다고 되어 있다. 나) 관련 서적 상 임대주택정책에 관한 설명은 다음과 같다. - 다 음 - “제4절 임대주택정책 1. 주택문제의 본질 (중략) 2. 임대료 규제 (중략) 3. 임대료 보조 4. 공공주택 (1) 단기적 효과 정부는 임대료 규제나 보조 정책과 같은 간접적인 방법 외에도, 임대주택을 건설하여 저소득층 가구들에게 임대하는 직접적인 방법을 사용하기도 한다. (중략) 일반적으로 정부는 저소득층이 부담하는 주거비를 경감하고, 민간임대주택에서 공공임대주택으로 이주해 오는 것을 장려하기 위해, 시장임대료보다 저렴한 가격으로 임대주택을 제공한다. 공공주택의 임대료가 사적 시장의 임대료보다 낮으므로, 정부에 의한 공공주택의 공급은 공공주택의 수요를 증가시키고, 사적 시장의 임대주택 수요를 감소시킨다. 비정부시장 즉 사적 시장에 대한 수요의 감소는 (중략) 수요곡선을 하향 이동시킨다. 따라서 저가주택에 대한 사적 시장의 임대료도 (중략) 하락하게 된다. 공공주택의 공급은 공공주택으로 이주해 오는 사람이나 사적 시장에 머무르는 사람이나, 단기적으로는 둘 다 혜택을 보게 된다. (2) 장기적 효과 공급자의 입장에서 볼 때, 공공주택의 공급은 사적 시장의 임대료를 하락시켜 단기적으로 수익률을 저하시킨다. 따라서 투자자들은 자금을 저가주택의 공급에 투자하는 대신 다른 대안을 모색하게 된다. (중략) 공급이 감소함에 따라 임대료는 결국 공급자에게 적정이윤을 보장해 주는 원래 수준으로 되돌아간다. (중략) 다른 조건이 일정할 경우, 정부에 의한 공공주택의 공급은 장기적으로는 임대료를 원래 수준으로 회복시키고, 사적 시장의 공급량은 정부의 공급량만큼 감소한다. 즉, 사적 시장에서 줄어드는 공급량은 정부시장에서 공급하는 양과 일치하게 된다. 공공주택의 공급은 임대료에 대한 이중가격을 형성하여, 공공주택에 거주하는 저소득층에게 혜택을 준다. 공공주택 거주자들은 임대료 차액만큼을 정부로부터 보조받는 것과 같은 효과를 얻게 된다.”(현대부동산학, 제227~236쪽, 안○○ 저, 양현사) 다) 청구인들은 답항 ①의 ‘정부가 임대주택공급을 증가시켰을 때’라는 부분은 정부가 공급주체로서 직접 공공임대주택의 공급을 증가시키는 공공임대주택정책을 기술한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이는 청구인들의 자의적인 해석일 뿐 계쟁문제의 지문과 답항 어디에도 이러한 전제가 명시되어 있지 아니하여 청구인들이 주장하는 해석방법의 근거가 없을 뿐만 아니라, 정부가 임대주택공급을 증가시킬 경우, 결과적으로 임대주택시장에서 임대주택의 공급량이 늘어나게 되면, 임대주택시장에서 형성되는 임대료에 반응하는 임차수요자의 임대료탄력성이 클수록 임대료 하락의 효과는 작아질 것이므로 답항 ①은 옳은 지문이라 할 것이다. 또한, 피청구인이 종전 시험에서 공공임대주택시장과 사적임대주택시장의 이중가격을 전제로 한 문제를 여러 번 출제한 바 있다는 사정만으로는 답항 ①을 청구인들의 위 주장과 같이 해석할 수 없고, 달리 답항 ①을 청구인들의 위 주장과 같이 해석하여야 한다고 볼만한 사정도 확인되지 않는다. 한편, 「임대주택법」 제2조제3호의2에 따르면, 장기전세주택이란 국가 등이 임대할 목적으로 건설 또는 매입하는 주택으로서 20년의 범위에서 전세계약의 방식으로 공급하는 임대주택을 말한다고 되어 있으므로, 30년의 범위에서 전세계약의 방식으로 공급하는 임대주택을 말한다는 취지의 답항 ④는 명백하게 틀린 지문으로서, 계쟁문제의 유일한 정답에 해당된다. 따라서, 계쟁문제는 ‘①, ④ 복수 정답’으로 처리되어야 한다는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 다. 제1차 시험 부동산학개론 A형 33번(B형 33번) 1) 문제 <img src="/flDownload.do?flSeq=26187102"></img> 2) 청구인들 주장 가) 수익성지수법이란 수익성지수를 ‘현금유입의 현가합 / 현금유출의 현가합’으로 하여, 개별 투자안의 수익성지수가 1보다 크거나 같으면 투자타당성이 있는 것으로, 1보다 작으면 투자타당성이 없는 것으로 판단하고, 복수의 투자안이 있을 경우 수익성지수가 1보다 큰 투자안 중에서 수익성지수의 값이 가장 큰 투자안을 채택하는 방식으로, 어느 한 사업에만 투자하는 경우의 수익성지수와 다른 두 사업에 투자하는 경우의 수익성지수의 크기를 비교하는 것은 수익성지수법에 따른 논리구조로 보기 어렵다. 왜냐하면, 수익성지수법의 경우 가치가산의 원칙이 적용되지 않으므로, 수익성지수법에 따를 경우 위 문제의 A, B 각 사업의 수익성지수를 더하는 방식으로 A와 B사업에 투자하는 경우의 수익성지수를 구할 수 없을 뿐만 아니라, A사업과 B사업의 현금유입의 액면상 현재가치 합이 228.18이고 현금지출의 액면상 현채가치 합이 220이므로 A와 B사업에 동시에 투자하는 경우의 수익성지수는 1.03이 된다는 식의 논리 또한 수익성지수법에 따른 투자분석으로 보기는 어렵다 할 것이다. 나) 피청구인은 자본조달의 제약이 있는 경우 여러 개의 투자안 중에서 예산의 효용을 극대화하는 투자안 선택을 위해서는 WAPI가 가장 큰 결합투자안을 선택하게 된다고 주장하나, 가중평균수익성지수법(WAPI)은 개별 투자안의 수익성지수(PI)를 기초자료로 사용할 뿐 수익성지수법(PI)과는 구별되는 개념이다. 3) 피청구인 답변 가) 자본제약이 있는 경우 여러 개의 투자안 중에서 예산의 효용을 극대화하는 투자안 선택을 위해서는 NPV법 뿐만 아니라 PI에서도 두 개 이상의 투자안 조합 중 WAPI가 가장 큰 결합투자안을 선택하게 된다. 나) 수익성지수는 ‘현금유입의 총현가 / 현금유출의 총현가’이므로, 계쟁문제에서 A사업에만 투자하는 경우의 수익성지수는 1.1이고, A사업과 B사업에 투자하는 경우의 수익성지수는 1.037이므로, A사업에만 투자하는 경우의 수익성지수가 더 크다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘수익성지수법에 의한 부동산사업의 투자분석으로 틀린 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 계쟁문제의 정답으로 발표한 답항 ④ 외에 답항 ③도 틀린 지문이므로 계쟁문제의 정답으로 인정되어야 한다고 주장한다. 가) 관련 서적 상 수익성지수법에 관한 설명은 다음과 같다. - 다 음 - “3. 투자규모가 다를 경우 (1) 수익성지수 ① 의의 및 특징 투자규모가 서로 다른 투자안을 비교할 때에는 투자의 효율성을 기준으로 평가하기도 한다. 이 때에는 효율성의 척도로서 수익성지수(PI : profitability index)를 이용하는데 다음과 같이 산출한다. PI = 수익성지수는 투자액 단위당 효율성을 측정하는 지표로서 1보다 클 때에 경제성이 있다고 판단한다. (2) 가중평균수익성지수 ① 의의 가중평균수익성지수(WAPI : weighted average profitability index)란 여러 투자안에 함께 투자할 때에 각 투자안의 수익성지수를 투자금액의 비중에 따라 가중평균한 값으로서 다음과 같이 정의된다. (중략) ② WAPI의 활용 복수의 유리한 투자안이 존재하지만 여러 가지 제약조건으로 일부 투자안들만 채택해야 하는 경우가 있다. 이 때에는 제약조건 하에서 가능한 투자조합을 구성해야 하는데 이러한 구성과정을 자본할당(capital rationing)이라고 한다. 여기서 투자조합의 경제성을 비교평가 함에 있어서 WAPI는 유용한 평가기준으로 이용된다. 최적자본할당이란 투자조합의 NPV를 가장 크게 하여 기업가치를 극대화시키는 것이다. 따라서 여러 투자안이 있는 경우 가능한 투자조합 중에서 NPV가 가장 큰 조합을 구성하여야 할 것이다. 이 때에 WAPI가 가장 크게 되도록 투자조합을 구성하면 이러한 목적을 달성할 수 있다. 즉, WAPI법은 항상 NPV법과 동일한 평가결과를 가져다 준다.”(재무관리, 제130~131쪽, 이○○ 저, 경문사) 나) 수익성지수법에 따르면 수익성지수(PI)는 ‘현금유입의 총현가 / 현금유출의 총현가’이고, 2013. 12. 31.의 현금유입을 2013. 1. 1. 현재의 가치(현가)로 환산(할인율 연 10%)하면 ‘0.909×(2013. 12. 31.의 현금유입)’이 된다. 이에 따르면, 답항 ③에서 A사업에만 투자하는 경우의 수익성지수(PI)는 0.909 × 121 / 100 = 1.1이 되고, A와 B 사업에 투자하는 경우의 수익성지수(PI)는 0.909 × (121 + 130) / (100 + 120) = 0.909 × 251 / 220 = 1.037이 된다. 따라서 A사업에만 투자하는 경우의 수익성지수가 A와 B 사업에 투자하는 경우의 수익성지수보다 크므로, 답항 ③은 옳은 지문이 된다. 다) 청구인들은 A사업과 B사업의 각 현금유입의 현재가치 합과 현금지출의 현재가치 합을 이용하여 A와 B사업에 동시에 투자하는 경우의 수익성지수를 구할 수 없고, 어느 한 사업에만 투자하는 경우의 수익성지수와 다른 두 사업에 투자하는 경우의 수익성지수의 크기를 비교하는 것은 수익성지수법에 따른 논리구조로 보기 어렵다고 주장하나, 이를 인정할만한 근거가 없다. 또한, 청구인들은 수익성지수법의 경우 가치가산의 원칙이 적용되지 않으므로 A, B 각 사업의 수익성지수를 더하는 방식으로 A와 B사업에 투자하는 경우의 수익성지수를 구할 수 없고, 가중평균수익성지수법(WAPI)은 수익성지수법(PI)과는 구별되는 개념이라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 피청구인은 이러한 방식으로 A와 B사업에 투자하는 경우의 수익성지수를 산출한 것이 아니다. 라) 따라서 ‘피청구인이 정답으로 발표한 답항 ④ 외에 답항 ③도 틀린 지문이어서 계쟁문제의 정답으로 처리되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 라. 제1차 시험 민법 및 민사특별법 A형 64번(B형 63번) 1) 문제 민법 및 민사특별법 A형 64번(B형 63번) 64. 저당권의 소멸원인이 아닌 것은? ① 저당목적물이 전부 멸실된 경우 ② 피담보채권이 시효완성으로 소멸된 경우 ③ 저당목적물이 경매로 인해 제3자에게 매각된 경우 ④ 지상권을 목적으로 제3자에게 저당권이 설정된 후 토지소유자가 그 지상권을 취득한 경우 ⑤ 저당권자가 자신 또는 제3자의 이익을 위해 존속시킬 필요가 없는 저당권의 목적물에 대한 소유권을 취득한 경우 피청구인 발표 정답 ④ 청구인들 주장 정답 ①, ④ 복수 정답 2) 청구인들 주장 가) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 등에 따르면, ①번 답항과 같이 저당목적물이 전부 멸실된 경우라 하더라도 가치변형물(토지수용보상금, 건물화재보상금 등)이 존재하는 경우에는 저당권의 물상대위성(「민법」 제342조 및 제370조)에 따라 저당권이 소멸되지 않고 가치변형물에 그대로 존속하는 경우가 있다. 나) 피청구인은 저당권의 물상대위성은 가치변형물이 존재하는 경우 저당권의 효력이 그 가치변형물에 미친다는 것을 의미할 뿐 멸실한 저당목적물 자체에 저당권이 존속한다는 의미는 아니고, 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 주장하나, 답항 ①은 저당권의 소멸여부를 묻고 있을 뿐 계쟁물 자체의 존속여부를 묻고 있는 것이 아니고, 대체물에 대한 압류 역시 물상대위권의 행사요건에 불과하다. 3) 피청구인 답변 가) 저당권은 물권 일반에 공통된 소멸원인(목적물의 멸실 등)에 의하여 소멸한다. 한편, 저당권의 물상대위성은 저당권의 효력이 가치변형물에 미친다는 것을 의미할 뿐, 멸실한 저당목적물 자체에 저당권이 존속한다는 의미는 아니다. 또한, 저당권의 물상대위권이 인정되기 위해서는 그 가치변형물을 압류하여야 할 것이므로, 이러한 사정이 답항 ①에 나타나 있지 않는 이상 답항 ①은 이 계쟁문제의 정답이 될 수 없다. 나) 반면, 「민법」 제191조제2항, 제1항 단서 및 대법원 2013. 11. 19.자 2012마745 결정 등에 따르면, 혼동으로 제한물권이 소멸하게 되더라도 제3자의 법률상의 이익을 부당하게 해치게 될 경우에는 제한물권은 소멸하지 않으므로, 답항 ④는 저당권의 소멸원인에 해당되지 않는다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘저당권의 소멸원인이 아닌 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 계쟁문제의 정답으로 발표한 답항 ④ 외에 답항 ①도 계쟁문제의 정답으로 인정되어야 한다고 주장한다. 가) 「민법」 제191조, 제342조 및 제370조에 따르면, 동일한 물건에 대한 소유권과 저당권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 저당권은 소멸하나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니하고, 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다고 되어 있다. 나) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결에 따르면, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있고, 그 실행절차는 민사소송법 제733조에서 채권 및 다른 재산권에 대한 강제집행절차에 준하여 처리하도록 규정하고 있으므로, 결국 채권의 압류 및 전부명령을 신청하여 할 것이나 이는 어디까지나 담보권의 실행절차이므로, 그 요건으로서 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 개시된 경우이어야 한다고 되어 있다. 또한, 대법원 2013. 11. 19. 자 2012마745 결정에 따르면, 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 혼동으로 소멸하지 않는다고 되어 있다. 다) 관련 서적 상 저당권에 관한 설명은 다음과 같다. - 다 음 - “○ 물상대위 질권에서의 물상대위에 관한 규정(「민법」 제342조)은 저당권에도 준용된다(제370조). 따라서 저당권은 저당물의 멸실ㆍ훼손ㆍ공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있는데, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다. ○ 저당권의 소멸 저당권은 물권이면서 담보물권이기 때문에 각각의 공통된 소멸원인에 의해 소멸한다.”(민법강의, 제746쪽, 김준호 저, 법문사) “○ 물권의 소멸 - 목적물의 멸실 물권은 물건을 전제로 하는 것이므로, 목적물이 멸실하면 그에 관한 물권은 당연히 소멸한다. - 혼동 (중략) 혼동으로 소멸하는 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는, 그 물권은 혼동으로 인해 소멸하지 않는다(「민법」 제191조 제1항 단서, 제2항). 예컨대, A가 B 소유의 토지 위에 지상권을 가지고 있고, 그 지상권이 C의 저당권의 목적인 때에는, A가 토지소유권을 취득하더라도 A의 지상권은 소멸하지 않는다. (중략) 그렇지 않으면 제3자(C)의 권리가 소멸하게 되어 부당하게 불이익을 받게 되기 때문이다.“(위의 책, 제524, 제526쪽) 라) 청구인들은 저당목적물이 전부 멸실된 경우라 하더라도 가치변형물이 존재하는 경우에는 저당권의 물상대위성에 따라 저당권이 소멸되지 않고, 답항 ①은 저당권의 소멸여부를 묻고 있을 뿐 계쟁물 자체의 존속여부를 묻고 있는 것이 아니고, 대체물에 대한 압류 역시 물상대위권의 행사요건에 불과하다고 주장한다. 계쟁문제의 지문에 따르면 저당권의 목적물에 대하여 ‘가치변형물이 존재하는 경우’라고 기재되어 있지 않다. 또한, 「민법」에 따르면 저당권은 저당물의 멸실로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 ‘행사할 수 있다’고만 되어 있는데, 관련 서적에 다르면 저당권이 물권의 공통된 소멸원인인 목적물의 멸실로 소멸한다고 되어 있으므로, 위 「민법」 규정을 저당권이 존속한다는 취지로 단정할 수는 없다. 반면, 답항 ④와 관련하여 관련 서적 등에 따르면, 지상권을 목적으로 제3자에게 저당권이 설정된 후 토지소유자가 그 지상권을 취득한 경우에는 그 제3자를 보호하기 위하여 지상권이 소멸되지 않는다. 이러한 경우 수험생으로서는 계쟁문제의 지문에 제시되어 있지 않은 ‘가치변형물이 존재하는 경우’를 가정하여 답항 ①을 정답으로 선택하기보다는 답항 ④를 정답으로 선택하는 것이 합리적이라 할 것이다. 한편, 대체물에 대한 압류가 물상대위권의 행사요건이라는 사정만으로는 계쟁문제가 잘못 출제되었다고 볼 수 없다. 따라서, ‘피청구인이 정답으로 발표한 답항 ④ 외에 답항 ①도 틀린 지문이어서 계쟁문제의 정답으로 처리되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 마. 제2차 시험 공인중개사법령 A형 32번(B형 33번) 1) 문제 공인중개사법령 A형 32번(B형 33번) 32. 중개업자가 X시에 소재하는 주택의 면적이 3분의 1인 건축물에 대하여 매매와 임대차계약을 동시에 중개하였다. 중개업자가 甲으로부터 받을 수 있는 중개수수료의 최고한도액은? <계약조건> 1. 계약당사자 : 甲(매도인, 임차인)과 乙(매수인, 임대인) 2. 매매계약 : 1) 매매대금 : 1억원, 2) 매매계약에 대하여 합의된 중개수수료 : 100만원 3. 임대차계약 : 1) 임대보증금 : 3천만원, 2) 월차임 : 30만원, 3) 임대기간 : 2년 <X시 중개수수료 조례 기준> 1. 매매대금 5천만원 이상 2억원 미만 : 상한요율 0.5%(한도액 80만원) 2. 보증금액 5천만원 이상 1억원 미만 : 상한요율 0.4%(한도액 30만원) ① 50만원 ② 74만원 ③ 90만원 ④ 100만원 ⑤ 124만원 피청구인 발표 정답 ③ 청구인들 주장 정답 정답 없음 2) 청구인들 주장 가) 피청구인은 계쟁문제의 <계약 조건> 중 ‘2) 매매계약에 대하여 합의된 중개수수료 : 100만원’이 중개업자가 甲 일방으로부터 받기로 한 금액이라는 전제 하에 위 답항 ③을 정답으로 처리한 것으로 보이나, ‘2) 매매계약에 대하여 합의된 중개수수료 : 100만원’이 중개업자가 甲(매도인) 일방으로부터 받기로 합의한 중개수수료인지, 아니면 甲(매도인)과 乙(매수인) 쌍방으로부터 받기로 한 중개수수료의 총액을 의미하는 것인지가 명확하지 않을 뿐만 아니라, <계약 조건>은 공인중개사와 중개의뢰인인 甲(매도인) 사이의 계약내용이 아니라 甲(매도인)과 乙(매수인) 사이에 체결된 매매계약의 내용을 기술한 것이라는 점, 계약당사자들이 중개업자와 중개수수료를 합의함에 있어 계약당사자 쌍방이 지급할 중개수수료의 총액을 정한 후 이를 균등하게 분담하는 경우 역시 충분히 예상할 수 있다는 점, 계쟁문제의 <계약 조건> 중 ‘2) 매매계약에 대하여 합의된 중개수수료 : 100만원’을 甲(매도인) 일방으로부터 받기로 합의한 금액이라고 해석할 경우 중개업자가 처음부터 법정한도를 초과한 중개수수료를 받기로 합의한 것이 된다는 점 등을 고려하면, 후자의 경우로 해석하는 것이 오히려 자연스럽다고 할 것이다. 나) 실제로 중개업자 1인이 계약당사자 쌍방의 의뢰를 받아 중개업무를 수행하면서 계약당사자 일방이 쌍방의 중개수수료 총액을 부담한 사례가 존재한다(법무부 질의회신 참조). 3) 피청구인 답변 가) 계쟁문제는 매매와 임대차가 동시에 행해지는 경우 중개업자가 받을 수 있는 중개수수료는 매매에 관한 중개수수료만 적용되고, 법정한도액을 넘을 수 없다는 것을 종합적으로 이해하고 있는지 여부를 묻는 문제이다. 나) 계쟁문제의 <계약조건>에 제시된 중개수수료는 甲과 乙 사이에 체결된 매매계약의 내용이 아니라 매매계약에 대하여 합의된 것이고, 실무상으로도 매매계약서를 작성할 때 중개수수료에 관한 부분을 명확히 하고자 중개의뢰인(계약당사자)과 합의하는 경우 계약당사자 쌍방과 합의하는 것이 아니라 매도인 및 매수인과 각각 별도로 합의하고 있으며, 매도의뢰 받은 중개업자는 매도의뢰인으로부터, 매수의뢰 받은 중개업자는 매수의뢰인으로부터 각각 받는 것이 중개수수료의 성격에 부합되므로 ‘계약당사자 쌍방이 중개수수료 총액을 정한 후 이를 균등하게 부담하는 경우’는 실무적으로 거의 이루어지지 않는다. 다) 공인중개사법령에서 정하는 중개수수료를 초과하여 지급하기로 하는 약정은 공인중개사법령을 위반하는 행위이지만 현실적으로 법정한도를 초과하여 중개수수료를 받기로 합의하는 경우도 있을 수 있으며, 이러한 경우 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결에 따르면, 법정중개수수료를 초과하여 지급하기로 하는 약정은 ‘초과하는 부분’을 무효로 한다고 되어 있다. 4) 판단 청구인들은 계쟁문제의 지문 중 ‘매매계약에 대하여 합의된 중개수수료 : 100만원’이 중개업자가 甲(매도인) 일방으로부터 받기로 합의한 중개수수료인지, 아니면 甲(매도인)과 乙(매수인) 쌍방으로부터 받기로 한 중개수수료의 총액을 의미하는 것인지가 명확하지 않으므로, 계쟁문제의 출제에 오류가 있어서 게쟁문제는 ‘정답 없음’으로 처리되어야 한다고 주장한다. 가) 「공인중개사법」 제32조제1항, 제4항, 같은 법 시행규칙 제20조제4항, 제5항제3호, 및 제6항에 따르면, 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는데, 주택(부속토지를 포함한다)의 중개에 대한 보수 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(전용면적이 85제곱미터 이하일 것 및 상ㆍ하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설을 갖출 것의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다) 외의 경우, 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정하고, 이 경우 거래금액의 계산과 관련하여, 동일한 중개대상물에 대하여 동일 당사자간에 매매를 포함한 둘 이상의 거래가 동일 기회에 이루어지는 경우에는 매매계약에 관한 거래금액만을 적용하며, 중개대상물인 건축물 중 주택의 면적이 2분의 1미만인 경우에는 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수에 관한 규정을 적용한다고 되어 있다. 나) 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결에 따르면, 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라고 되어 있다. 다) 법무부의 공인중개사법 제32조제3항에 대한 회신의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 질의요지 - 부동산 중개의뢰인 1인이 쌍방의 중개수수료를 모두 부담하기로 약정하고 그에 상응하는 금액을 중개업자에게 지급한 경우, - 중개업자가 일방으로부터 지급받을 수 있는 중개수수료 범위를 초과한 것인지 여부 ○ 검토 : 공인중개사법 제32조 위반이 아님 - 공인중개사법 제32조제3항의 취지는 중개수수료가 과도하여 서민들의 주거 마련에 장벽이 생기는 것을 방지하는 것에 있음 - 공인중개사법 제33조는 동법 제32조제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하고 있을 뿐 어느 일방으로부터 상대방의 중개수수료까지 지급받는 것을 금지하지는 않음 - 공인중개사법은 그 법 위반 시 행정적, 형사적 제재를 가하는 공법적인 성격의 법률이므로, 그 법의 해석은 엄격하게 행해져야 할 것임 - 따라서 모법인 공인중개사법의 명백한 위임 없이, 실질은 쌍방의 중개수수료임에도 형식상 일방이 지급하였다는 이유만으로 행정적, 형사적 제재를 가하는 것은 「헌법」 제12조제1항 후단과 제13조제1항의 죄형법정주의에 위배될 소지가 있음 (중략) - 결론적으로, 중개의뢰인 일방이 지급한 금원이 법정수수료 한도를 초과한다고 하더라도, ①거래당사자들 중 일방이 쌍방의 중개수수료를 모두 지급하는 것으로 합의하고, ②그 합의금액이 당사자 각각의 법정수수료 한도를 충족한다면 중개업자는 공인중개사법 제32조제3항을 위반한 것으로 볼 수는 없음 라) 계쟁문제의 지문에서 중개대상물은 주택의 면적이 1/3인 건축물이어서 「공인중개사법 시행규칙」 제20조제6항에 따라 같은 조 제4항이 적용되므로, 중개수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되 거래금액의 9/1,000 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다. 다만 계쟁문제의 지문은 매매와 임대차가 동일 기회에 이루어지는 경우이므로, 같은 조 제5항제3호에 따라 매매계약에 관한 거래금액만을 적용하게 된다. 계쟁문제에 따르면 매매금액은 1억원이므로, 중개수수료는 그 9/1,000인 90만원 이내에서 계약당사자와 중개업자가 서로 협의하여 결정한다. 다만 계쟁문제에 따르면 ‘매매계약에 대하여 합의된 중개수수료 : 100만원’이라고 되어 있으나, 대법원 2005다32159 판결에 따르면 공인중개사법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이므로, 중개업자가 甲으로부터 받을 수 있는 중개수수료는 90만원에 한정된다. 따라서 답항 ③이 계쟁문제의 유일한 정답이 된다. 마) 청구인들은 계쟁문제의 지문에서 <계약조건>은 공인중개사와 중개의뢰인인 甲(매도인) 사이의 계약내용이 아니라 甲(매도인)과 乙(매수인) 사이에 체결된 매매계약의 내용을 기술한 것이고, 계약당사자들이 상호 계약당사자 쌍방이 지급할 중개수수료의 총액을 정한 후 이를 균등하게 분담하는 취지로 약정하였을 가능성이 있으며, 처음부터 중개업자가 계약당사자와 법정한도를 초과하는 중개수수료를 받기로 합의하였다고 해석하는 것은 부자연스럽다고 주장하나, 계쟁문제에 이러한 취지의 기재는 없다. 오히려 계쟁문제의 지문에서는 ‘중개업자가 甲으로부터 받을 수 있는 중개수수료의 최고한도액’이라고만 기재되어 있으므로, 중개업자는 甲과 중개관계에 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 바) 한편, 청구인들은 법무부 질의회신을 참조하여 실제로 중개업자 1인이 계약당사자 쌍방의 의뢰를 받아 중개 업무를 수행하면서 계약당사자 일방이 쌍방의 중개수수료 총액을 부담한 사례가 존재한다고 주장하나, 위 법무부 회신은 거래당사자들 중 일방이 쌍방의 중개수수료를 모두 지급한 경우에는 그것이 쌍방의 합의에 따른 것이고 지급된 금원이 각 당사자의 법정수수료 한도를 충족하였다면 중개수수료 한도초과에 대한 공인중개사법령 위반으로 행정적, 형사적 제재를 가할 수 없다는 취지일 뿐이므로, 거래당사자들 중 일방이 쌍방의 중개수수료를 모두 지급하기로 합의하였다는 사정이 계쟁문제에 명시되어 있지 않더라도 이러한 합의가 있었음을 당연히 전제하여 계쟁문제를 해결하여야 한다고 볼 수는 없다. 사) 따라서 ’계쟁문제는 “정답 없음”으로 처리되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 바. 제2차 시험 부동산공시법령 및 세법 A형 57번(B형 58번) 1) 문제 부동산공시법령 및 세법 A형 57번(B형 58번) 57. 토지소유권이전등기 신청정보에 해당하지 않는 것은? ① 지목 ② 소재와 지번 ③ 토지대장 정보 ④ 등기소의 표시 ⑤ 등기원인과 등기의 목적 피청구인 발표 정답 ③ 청구인들 주장 정답 정답 없음 또는 모두 정답 2) 청구인들 주장 가) 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정된 현행 「부동산등기법」의 ‘신청정보’는 개정 전의 구 「부동산등기법」의 ‘신청서’에 대응하는 개념이고 ‘신청정보의 내용’은 구법의 ‘신청서의 기재사항’에 대응하는 개념이므로, 답항 ①, ②, ④, ⑤의 내용은 모두 「부동산등기규칙」 제43조에서 열거한 ‘신청정보의 내용’으로서 ‘신청정보’ 자체와는 구별되는 개념이고, 답항 ③의 ‘토지대장 정보’의 경우 토지의 소재와 지번, 지목 및 면적 등 토지소유권이전등기에 대한 ‘신청정보의 내용’이 되는 사항이 표시되어 있는바, 피청구인과 같이 ‘정보’와 ‘정보의 내용’이라는 용어를 혼용할 경우 답항 ③의 ‘토지대장 정보’를 통해 제공되는 토지의 소재와 지번, 지목 및 면적 등의 정보 역시 ‘토지소유권이전등기에 대한 신청정보’로 보기에 충분하다. 나) 피청구인 역시 종전 시험에서 ‘신청정보’와 ‘신청정보의 내용’을 명확히 구별해 왔다. 3) 피청구인 답변 계쟁문제는 「부동산등기규칙」 제43조의 신청정보와 제46조의 첨부정보의 내용을 구별하는 문제이다. 청구인들은 ‘신청정보’와 ‘신청정보의 내용’이 구별되는 개념이라고 주장하나, 「부동산등기법」 및 「부동산등기규칙」에서 위 용어들은 문맥에 따라 적절히 혼용되어 사용되고 있다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘토지소유권이전등기 신청정보에 해당하지 않는 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 정답으로 발표한 답항 ③도 ‘토지소유권이전등기 신청정보’에 해당되므로 계쟁문제의 정답이 될 수 없어, 계쟁문제를 ‘정답 없음’ 또는 ‘모두 정답’으로 처리하여야 한다고 주장한다. 가) 「부동산등기규칙」 제43조제1항제1호가목, 제5호, 제6호, 제8호, 제46조제1항제7호에 따르면, 토지소유권이전등기를 신청하는 경우에는 소재와 지번(地番), 지목(地目), 면적, 등기원인, 등기의 목적, 등기소의 표시 등의 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하고, 토지대장 정보 등을 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 되어 있다. 나) 이 사건 시험 2차 A형 62번 문제의 답항 ①에 따르면 ‘권리의 표시를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다’고 되어 있고, 2013년 제24회 2차 A형 57번 답항 ④에 따르면 ‘신청정보의 내용으로 등기원인과 그 연월일을 제공하여야 한다’고 되어 있으며, 같은 시험 A형 60번 답항 ③에 따르면 ‘저당권이 채권과 같이 이전한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다’고 되어 있고, 2012년 제23회 2차 A형 55번 답항 ④에 따르면 ‘소유자가 다른 여러 개의 부동산에 대한 저당권설정등기를 신청하는 경우, 1건의 신청정보로 일괄하여 신청할 수 없다’고 되어 있다. 다) 청구인들은 ‘신청정보의 내용’은 ‘신청정보’ 자체와는 구별되는 개념이고, 답항 ③의 ‘토지대장 정보’에도 ‘신청정보의 내용’이 되는 사항이 표시되어 있으며, 피청구인 역시 종전 시험에서 ‘신청정보’와 ‘신청정보의 내용’을 명확히 구별해 왔다고 주장한다. 그러나, 「부동산등기법」 및 「부동산등기규칙」에 따르면, 답항 ①, ②, ④, ⑤는 모두 「부동산등기규칙」 제43조제1항 소정의 신청정보에 해당되고 답항 ③만이 같은 규칙 제46조 소정의 첨부정보로 명시되어 있으므로, 비록 「부동산등기규칙」 제43조의 제목이 신청정보의 내용이라거나 동 규정에서 ‘신청정보의 내용’이라는 문언을 사용하고 있다고 하더라도, 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 답항 ③을 계쟁문제의 정답으로 선택할 수 없게 만들었다고 할 수 없고, 평균수준의 수험생으로서는 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 것이라고 할 것이다. 한편, 피청구인 역시 종전 시험에서 ‘신청정보’와 ‘신청정보의 내용’을 명확히 구별하여 출제하였다는 사정만으로는 계쟁문제가 잘못되었다고 할 수 없고, 달리 계쟁문제가 잘못 출제되었다고 볼만한 사정이 없다. 따라서 ‘계쟁문제는 “정답 없음 또는 모두 정답”으로 처리되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 사. 제2차 시험 부동산공시법령 및 세법 A형 62번(B형 63번) 1) 문제 부동산공시법령 및 세법 A형 62번(B형 63번) 62. 저당권의 등기에 관한 설명으로 틀린 것은? ① 공동저당설정등기를 신청하는 경우, 각 부동산에 관한 권리의 표시를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. ② 저당의 목적이 되는 부동산이 5개 이상인 경우, 등기신청인은 공동담보목록을 작성하여 등기소에 제공하여야 한다. ③ 금전채권이 아닌 채권을 담보하기 위한 저당권설정등기를 할 수 있다. ④ 대지권이 등기된 구분건물의 등기기록에는 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기를 하지 못한다. ⑤ 저당권부 채권에 대한 질권을 등기할 수 있다. 피청구인 발표 정답 ② 청구인들 주장 정답 ②, ④ 복수 정답 2) 청구인들 주장 가) 대지권을 등기한 건물이라 하더라도 그 대지권의 종류가 임차권인 경우에는 구분건물의 등기기록에 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기가 가능하고, 대지권발생 전에 성립된 저당권설정의 가등기에 기한 본등기로서 행하여지는 저당권설정등기 역시 건물만에 대하여 가능하다. 나) 답항 ④의 내용이 「부동산등기법」 개별 조항의 문언에 부합한다는 점만으로 이를 ‘근저당권 등기에 관한’ 옳은 설명이라고 볼 수는 없으며, 계쟁문제는 「부동산등기법」 제61조제3항의 내용 자체를 묻는 것이 아니라 근저당권 등기에 관한 각 답항의 당부를 묻고 있는 것이다. 다) 피청구인은 계쟁문제가 소유권인 대지권을 전제로 한 문제라고 주장하나, 그렇다면 계쟁문제에 그와 같은 조건을 명시적으로 제시하는 것이 타당하며, 종전 법무사시험 등의 출제 사례에서도 구분건물의 대지권이 문제되는 사안에서는 ‘소유권 대지권’으로 문제의 조건을 명확히 하였다. 3) 피청구인 답변 가) 계쟁문제는 「부동산등기법」 제61조제3항의 문언에 충실하게 출제되었고, 청구인들은 ‘대지권이 임차권인 경우’나 ‘대지권 발생 전에 성립된 저당권설정의 가등기에 의한 본등기’를 하는 경우에는 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기가 가능하다고 주장하나, 이는 계쟁문제에서 주어지지 않은 부분으로서 청구인들이 자의적으로 가정한 것이다. 나) 한편, 「부동산등기법」 제78조제2항에 따르면, 등기신청인이 아니라 등기관이 공동담보목록을 작성하여야 하므로, 답항 ②는 명백하게 틀린 것으로서 계쟁문제의 유일한 정답이다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘저당권의 등기에 관한 설명으로 틀린 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 대지권이 등기된 구분건물의 경우에도 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기가 가능한 경우가 있으므로, 피청구인이 계쟁문제의 정답으로 발표한 답항 ② 외에 답항 ④도 계쟁문제의 정답으로 인정되어야 한다고 주장한다. 가) 「부동산등기법」 제61조제3항, 제78조제1항, 제2항에 따르면, 대지권이 등기된 구분건물의 등기기록에는 건물만에 관한 소유권이전등기 또는 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없고, 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 각 부동산의 등기기록에 그 부동산에 관한 권리가 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 하며, 등기관은 제1항의 경우에 부동산이 5개 이상일 때에는 공동담보목록을 작성하여야 한다고 되어 있다. 나) 관련 서적 상 대지권에 관한 설명은 다음과 같다. - 다 음 - “Ⅷ. 대지권에 관한 등기가 있는 경우 저당권설정등기의 금지 1. 토지에 대한 소유권이 대지권인 경우(중략) 2. 토지에 대한 지상권ㆍ전세권이 대지권인 경우(중략) 2) 토지의 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권인 경우에 대지권등기 된 구분건물의 등기기록에는 건물만에 대한 근저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다(「부동산등기법」 제61조제3항). 다만 임차권에 대하여서는 근저당권 설정이 불가능하기 때문에, 임차권이 대지권인 경우라 하더라도 건물만에 대하여서만 근저당권을 설정할 수 밖에 없다.”(법무사ㆍ법원승진ㆍ등기사무관ㆍ법원서기보 등 시험대비를 위한 부동산등기법 - 이론 및 실무, 제871쪽, 유석주 저, 삼조사) “임차권은 저당권의 목적으로 할 수 없다. 따라서 임차권이 대지권인 경우에는 그 대지권을 등기한 건물을 목적으로 하는 저당권을 설정하는 때에는 건물만을 목적으로 하여 설정할 수 밖에 없다. 대지권을 등기한 건물의 등기용지에는 건물만을 목적으로 하는 저당권설정의 등기는 할 수 없는 것이 원칙이나 임차권이 대지권인 경우에는 건물만을 목적으로 하지 않으면 저당권을 설정할 수 없으므로 위와 같은 원칙이 있음에도 불구하고 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기를 할 수 있는 것으로 해석된다. 이러한 등기의 신청에 의하여 등기를 하는 때에는 그 등기에 굳이 건물만에 관한 취지의 부기를 할 필요가 없다.”(집합건물의 등기, 제83쪽, 신언숙 저, 육법사) “대지권인 취지의 등기를 한 토지등기부에는 저당권설정등기를 할 수 없고, 대지권을 등기한 건물등기부에는 그 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기를 할 수 없다. 저당권등기를 허용한다면 나중에 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라질 수 있기 때문이다. 그러나, 대지권발생 전에 성립된 저당권설정의 가등기에 기한 본등기로서 행하여지는 저당권설정등기는 건물 또는 토지 어느 일방에 대하여도 할 수 있다. 또한 구분건물과 그 대지권의 어느 일방에만 설정되어 있는 저당권의 추가담보로서 다른 일방을 제공하는 것도 가능하다.”(부동산등기실무, 제170쪽, 법원행정처, 2007. 12. 27. 발생) 다) 2011년 제17회 법무사 1차 시험문제 부동산등기법 과목 19번 문제에 따르면 ‘집합건물의 대지권(소유권 대지권) 등기가 되어 있는 경우에도 할 수 있는 등기이다. 틀린 것은?’이라고 되어 있고, 2014년 등기사무직렬 능력검정시험 부동산등기법 과목 14번 문제에 따르면, ‘다음 중 대지권인 뜻(소유권 대지권)이 등기된 토지등기기록에 할 수 있는 등기는?’이라고 되어 있다. 라) 청구인들은 ‘대지권이 임차권인 경우’나 ‘대지권 발생 전에 성립된 저당권설정의 가등기에 의한 본등기’를 하는 경우에는 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기가 가능하고, 답항 ④의 내용이 「부동산등기법」 개별 조항의 문언에 부합한다는 점만으로 이를 ‘근저당권 등기에 관한’ 옳은 설명이라고 볼 수는 없으며, 피청구인은 계쟁문제에 소유권인 대지권을 전제로 한 문제라는 조건을 명시하지 않았고, 종전 법무사시험 등의 출제사례에서도 구분건물의 대지권이 문제되는 사안에서는 ‘소유권 대지권’으로 문제의 조건을 명확히 하였다고 주장한다. ‘대지권이 임차권인 경우’나 ‘대지권 발생 전에 성립된 저당권설정의 가등기에 의한 본등기’를 하는 경우에는 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기가 가능한 것은 사실이나, 계쟁문제에서는 이러한 사정들을 전제로 하고 있지 않은 점, 답항 ④의 내용은 「부동산등기법」 제61조제3항의 문언에 부합하는 점, 종전 법무사시험 등의 출제사례에서도 구분건물의 대지권이 문제되는 사안에서는 ‘소유권 대지권’으로 문제의 조건을 명확히 하였다는 사정만으로는 계쟁문제가 잘못되었다고 볼 수 없고, 달리 계쟁문제가 잘못 출제되었다고 볼만한 사정도 없는 점, 「부동산등기법」 제78조제2항에 따르면 등기신청인이 아니라 등기관이 공동담보목록을 작성하여야 하므로 답항 ②는 명백하게 틀린 것인 점 등에 비추어 볼 때, ‘피청구인이 정답으로 발표한 답항 ② 외에 답항 ④도 정답으로 인정되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 아. 제2차 시험 부동산공시법령 및 세법 A형 66번(B형 67번) 1) 문제 부동산공시법령 및 세법 A형 66번(B형 67번) 66. 「소득세법」상 거주자 甲이 2008년 1월 20일에 취득한 건물(취득가액 3억원)을 甲의 배우자 乙에게 2012년 3월 5일자로 증여(해당 건물의 시가 8억원)한 후, 乙이 2014년 5월 20일에 해당 건물을 甲ㆍ乙의 특수관계인이 아닌 丙에게 10억원에 매도하였다. 해당 건물의 양도소득세에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 취득ㆍ증여ㆍ매도의 모든 단계에서 등기를 마침) ① 양도소득세 납세의무자는 甲이다. ② 양도소득금액 계산 시 장기보유특별공제가 적용된다. ③ 양도차익 계산 시 양도가액에서 공제할 취득가액은 8억원이다. ④ 乙이 납부한 증여세는 양도소득세 납부세액 계산 시 세액 공제된다. ⑤ 양도소득세에 대해 甲과 乙이 연대하여 납세의무를 진다. 피청구인 발표 정답 ② 청구인들 주장 정답 정답 없음 2) 청구인들 주장 가) 계쟁문제의 경우 ‘해당 건물’이 국내자산인지 여부를 밝히지 않고 있는바, ‘해당 건물’이 국외자산인 경우에는 양도소득금액 계산 시 장기보유특별공제를 적용할 수 없다. 나) 부동산등기제도는 우리나라만의 특유한 제도가 아니므로 계쟁문제에서 ‘해당 건물은 모든 단계에서 등기를 마쳤다’고 되어 있는 것만으로는 국외자산인지 여부에 대한 조건을 제시한 것으로 볼 수 없고, 국외자산 여부에 대한 조건이 제시되지 않은 이상 거주자 요건과 관련하여 해당 건물을 국내자산으로 해석할 수 없다. 다) 피청구인이 종전에 출제한 문제들의 경우 장기보유특별공제 여부와 관련하여 양도 자산이 국내자산인지 국외자산인지 여부를 명확히 제시하고 있는바, 피청구인이 ‘해당 건물’이 국내자산인지 여부를 명확히 제시하지 않은 것은 명백한 출제오류라 할 것이다. 3) 피청구인 답변 가) 계쟁문제는 「소득세법」 제97조의2제1항의 배우자 또는 직계존비속 간 증여재산에 대한 양도소득의 필요경비 계산특례에 대해 이해하고 있는지 여부를 묻는 문제이다. 계쟁문제의 경우에도 양도소득금액 계산 시 장기보유특별공제가 적용된다. 나) 청구인들은 계쟁문제에서 해당 건물이 국내자산인지 국외자산인지 여부가 명확하지 않다고 주장하나, 계쟁문제에 따르면 ‘취득, 증여, 매도의 모든 단계에서 등기를 마침’ 및 ‘「소득세법」상 거주자’라고 명시되어 있고, 국외자산의 양도소득세와 관련하여 「소득세법」에서는 제97조의2를 준용하고 있지 않으므로, 해당 건물이 국외자산이라고 볼 수 없다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘해당 건물의 양도소득세에 관한 설명으로 옳은 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 계쟁문제에서 ‘해당 건물’이 국외자산인 경우에는 피청구인이 정답으로 발표한 답항 ②도 계쟁문제의 정답이 될 수 없어, 계쟁문제를 ‘정답 없음’으로 처리하여야 한다고 주장한다. 가) 「소득세법」 제95조제1항, 제97조의2제1항 및 제118조의2제1호에 따르면, 양도소득금액은 양도소득의 총수입금액(이하 "양도가액"이라 한다)에서 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 "양도차익"이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 하며, 거주자가 양도일부터 소급하여 5년 이내에 그 배우자(양도 당시 혼인관계가 소멸된 경우를 포함하되, 사망으로 혼인관계가 소멸된 경우는 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 직계존비속으로부터 증여받은 자산 등의 양도차익을 계산할 때 취득가액은 그 배우자 또는 직계존비속의 취득 당시 금액으로 하고, 거주자(해당 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 국내에 주소 또는 거소를 둔 자만 해당한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 해당 과세기간에 국외에 있는 자산을 양도함으로써 발생하는 토지 또는 건물의 양도로 발생하는 소득 등으로 한다고 되어 있다. 나) 이 사건 시험 2차 A형 69번 문제에 따르면 ‘소득세법상 국외자산 양도에 관한 설명으로 옳은 것은?’이라고 되어 있고, 2013년 제24회 2차 A형 73번 문제에 따르면 ‘소득세법상 장기보유특별공제와 양도소득기본공제에 관한 설명으로 틀린 것은?(단, 거주자의 국내소재 부동산을 양도한 경우임)’이라고 되어 있으며, 2012년 제23회 2차 A형 67번 문제에 따르면 ‘소득세법상 거주자가 2012년에 국내 소재 부동산을 양도한 경우, 양도소득세에 관한 설명으로 틀린 것은?’이라고 되어 있다. 다) 청구인들은 계쟁문제에서 ‘해당 건물’이 국내자산인지 여부를 밝히지 않고 있고, ‘해당 건물’이 국외자산인 경우에는 양도소득금액 계산 시 장기보유특별공제를 적용할 수 없으며, ‘해당 건물은 모든 단계에서 등기를 마쳤다’거나 ‘거주자’라고 한 것만으로는 해당 건물을 국내자산으로 해석할 수 없고, 피청구인이 종전에 출제한 문제들의 경우 장기보유특별공제 여부와 관련하여 양도 자산이 국내자산인지 국외자산인지 여부를 명확히 제시하고 있다고 주장한다. 계쟁문제의 지문에서 ‘해당 건물’이 국내자산인지 국외자산인지 여부를 밝히지 않은 것은 사실이나, 수험생으로서는 ‘해당 건물’이 국외자산이라면 계쟁문제의 정답이 없게 되는 반면 ‘해당 건물’이 국내자산이라면 답항 ②를 계쟁문제의 정답으로 선택할 수 있게 되는 점을 감안하여, ‘해당 건물’이 국내자산임을 전제로 계쟁문제가 출제되었다고 판단하여 계쟁문제의 정답을 선택할 수 있는 점, 계쟁문제의 출제의도는 「소득세법」 제97조의2제1항의 배우자 또는 직계존비속 간 증여재산에 대한 양도소득의 필요경비 계산특례에 대해 이해하고 있는지 여부로 보이는 점, 피청구인이 종전