공인중개업 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인이 2014. 1. 23.부터 ○○시 ○○구 ○○로 ○번길 ○○, ○○호(○○동, 오피스텔)에서 ‘△부동산공인중개사사무소’(2015. 1. 6. ‘△△△’에서 상호변경, 이하 ‘이 사건 업소’이라 한다)를 운영하는 공인중개업자이며, 피청구인은 2015. 2. 6. 청구인이 ○○○에게 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ △△하우스 제10층 제○○○호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 주택임대차계약 중개하면서, 중개대상물 확인·설명 의무를 위반하였고, 중개보조원인 ○○○가 본인이 임차한 부동산을 ○○○에게 직접 전대차하였다’는 ○○○의 민원을 접수하여 2015. 3. 6. 현지 확인하고, 청구인이 중개대상물 확인·설명 미시행 및 근거자료 미제시’에 대하여는 「공인중개사법」 제25조 위반을 사유로 과태료를 부과하고, 중개보조인이 중개의뢰인과 ‘직접거래’한 사실에 대하여는 「공인중개사법」 제38조 및 제39조, 같은 법 제48조의 규정에 의거, ○○○○경찰서에 고발조치 하였으며, 2015. 7. 23. 인천지방법원○○지원에서 청구인의 「공인중개사법」 제33조제6호의 위반(이하 ‘이 사건 위반행위’이라 한다) 에 대하여 「공인중개사법」제48조에 의거 벌금 1,000,000원 약식명령한 사실을 피청구인에게 통보하자, 피청구인은 2015. 10. 12. 청구인에게 행정처분사전통지하고, 청구인의 의견제출 후 2015. 10. 29. 청구인에게 같은 법 제39조제1항제11호의 규정에 의거, 공인중개업 업무정지 6개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. ※ 2015. 8. 27. 인천지방법원○○지원, 청구인에게 과태료 2,500,000원 확정 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 업소를 운영하던 중 2015. 2. 4. 청구외 ○○○에게 이 사건 업소의 중개보조원인 ○○○ 소유의 매물을 거래하였다. 그 후 매수인인 ○○○이 피청구인에게 민원을 제기하였으며, 이에 피청구인은 민원확인 후 청구인에게 중개대상물 확인 설명서 작성위반으로 과태료 5,000,000원을 처분하였고, 이에 청구인이 이의신청하였으며, 2,500,000원으로 감액 처분된 후 납부하였으며, 또한 피청구인은 이외 추가로 청구인 및 ○○○를 「공인중개사법」제33조(금지행위) 위반으로 경찰에 고발하였고, 그 결과 인천지방법원 ○○지원에서 각 1,000,000원 약식명령을 받고 벌금 납부도 완료하였다. 2) 2015. 10. 12. 피청구인이 이 사건 처분 사전통보 시 청구인의 의견제출을 요구하여, ‘중개의뢰인의 피해예방을 위하여 계약금을 환불하였으며, 청구인과 ○○○가 벌금 및 과태료 처분을 받는 등 공익대비 사익의 피해가 심대하다.’라고 의견을 제출하였으나, 2015. 10. 29. 영업정지 6개월의 처분을 받았다. 3) 청구인은 중개의뢰인이자 진정민원인인 ○○○에게 계약금을 환불하였고, 진심어린 사과를 통해 물질적 정신적 피해예방을 위해 적극적으로 노력하였으나, 피청구인은 관련 법령을 임의로 확대 해석하여 과잉처벌하고 있는 바, 「공인중개사법」 제25조(중개대상물 확인·설명) 제2항의 위반으로 과태료 2,500,000원을 납부하였고, 같은 법 제33조(금지행위) 위반으로 6개월의 업무정지처분을 하고 있는데 이는 행정처분으로 추구하는 공익보다 침해되는 사익이 매우 커서 비례성의 원칙을 위배하고 있다고 할 것이다. 4) 청구인은 「공인중개사법」제25조 및 제33조를 위반하였음은 인정하나, 청구인이 이 사건 이후 진정인의 피해예방을 위해 적극적으로 노력한 점, 청구인에게 형사처분 및 행정처분으로 추구하는 공익 대비 사익의 침해가 너무 큰 점, 개업이후 법을 위반한 사실이 없는 점, 이 사건 처분이 확정시 이 사건 업소의 종사자 4명의 생계유지에 매우 어려움이 발생하는 등의 사항을 종합적으로 고려할 때 이 사건 처분은 마땅히 취소되어야 한다. <보충자료, 2015. 12. 16.> 1) 제재적 행정처분은 당해 처분에 의해 달성하려는 공익목적, 이에 따른 제반 사정을 객관적으로 고려하여 공익침해의 정도에 따라 그 처분으로 입게 될 불이익을 비교 형량 하여 판단하여야 함(대법원, 1992. 6. 23. 선고, 92누2851)에도 불구하고, 청구인은 양벌규정을 적용받아 벌금 1,000,000원, 과태료 2,500,000원, 업무정지 6개월의 처분을 받았으며, 피청구인은 청구인이 동일한 사건으로 과태료 처분 및 업무정지를 받은 사안을 가지고, 2건의 사건으로 처리하는 실수를 범하고 있다. 행정처분시 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우, 위반행위의 경중에 따라 가장 중한 정지처분을 고려시 나머지 위반사항에 대하여는 경감을 하는 것이 적절하다. 그러나 피청구인은 각각 별개의 사건으로 행정처분을 하고 있는 것은 재량권을 남용하고 있다 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 본 행정심판청구서에서 피청구인이 관련 법령을 임의로 확대해석하여 동일한 사건에 대하여 과태료 2,500,000원 처분과 업무정지 6월의 처분을 중복함으로써 과잉처벌을 했다고 진술하고 있으나, 「공인중개사법」 제25조 규정에는 개업공인중개사가 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 성실 정확하게 설명하고 관련자료 등을 제시하도록 규정하고 있고, 이를 이행하지 아니할 경우 과태료 처분을 하도록 규정하고 있는 바, 청구인은 중개의뢰인 ○○○에게 임대차 계약을 진행 하면서 중개대상물에 대한 설명과 근거자료 미제시로 같은 법 제51조제2항제1호의2 규정에 의거 과태료 처분을 받게 된 것이며, 2) 또한 「공인중개사법」 제33조제6호 규정에 의거 개업공인중개사 등은 중개의뢰인과 직접 거래(매도, 임대, 기타권리의 이전변경 포함)를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 청구인은 청구인의 중개보조원명의로 임차중인‘○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ △△하우스 제10층 ○○○호’를 중개의뢰인에게 직접 임대차 계약을 함으로써 동조 규정을 위반함에 따라 고발 후, 고발결과(벌금)를 근거로 행정처벌을 하게 된 바, 청구인의 주장과 같이 동일한 사건에 대해 과잉 처벌을 했다는 주장은 이유 없다. 3) 「공인중개사법 시행규칙」 제25조제2항 규정에 의거 위반행위의 동기 결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있지만, 여기서 말하는 횟수는 법 위반 횟수로써 전술한 바와 같이 청구인은 이미 「공인중개사법」제25조제1항을 위반하여 과태료 처분을 받았기 때문에 감경 대상이 아니다. 4) 아울러 청구인은 중개의뢰인의 피해 예방을 위하여 계약금을 환불하는 등 적절한 조치를 취하였으며 진심어린 사과를 통해 물질적, 정신적 피해 예방을 위하여 적극적인 노력을 하였고 동일한 사안으로 형사처벌 및 행정처분을 받은 바, 피청구인이 청구인에게 행한 중복처분으로 인해 경제적 심리적으로 심대한 타격을 받고 있다고 하나, 피청구인이 처분한 과태료 처분과 업무정지 처분은 개별의 공인중개사법 위반에 따른 처분이며, 행정법규 위반에 대하여 가하는 행정처분은 구체적 사실에 대한 법집행으로서 벌금과 행정처분은 별개의 사항으로 중복처분이라 할 수 없다. 4) 특히, ‘업무정지건’과 관련하여서는 「공인중개사법」제33조제6호에는 공인중개사는 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 해서는 안 된다고 규정하고 있으며, 이를 위반할 경우 「공인중개사법」제38조제2항제9호에 의해 등록관청은 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있고, 제39조제1항제11호에 의해 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있으며, 업무정지의 기간은 같은 법 시행규칙 제25조제1항?별표2?의 12. ‘법 제38조제2항 각호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우’에 의거 업무정지 6개월 처분을 하도록 규정하고 있으며, 법 제38조 제2항의 규정에 의거 등록취소 처분을 명할 수 있으나 검찰의 구약식 벌금 결정사실을 참조하여 최종 업무정지 6개월의 행정처분을 하였고, 피청구인이 청구인에게 행한 행정처분은 각각 별개의 사항으로 공정하고 투명한 부동산거래질서 확립을 위하여 관련 법령의 규정에 근거하여 한 처분이므로 청구인이 내세우는 사정을 고려하더라도 청구인이 중개의뢰인과 직접거래 한 사실에 대하여 내려진 이 사건 처분은 적법·타당하며 피청구인의 처분과 관련하여 재량권 남용이라 말하며 본 처분의 부당성을 주장하는 청구인의 부당한 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 [시행 2014.7.29.] [법률 제12635호, 2014.5.21., 일부개정] 제1조(목적) 이 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다. 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. <개정 2011.4.12., 2013.7.17., 2014.1.28.> 1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 제33조(금지행위) 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. <개정 2014.1. 28.> 6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위 제38조(등록의 취소) ②등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다. <개정 2011.5.19., 2014.1.28.> 1. 제9조제3항의 규정에 의한 등록기준에 미달하게 된 경우 2. 제13조제1항의 규정을 위반하여 2 이상의 중개사무소를 둔 경우 3. 제13조제2항의 규정을 위반하여 임시 중개시설물을 설치한 경우 4. 제14조제1항의 규정을 위반하여 겸업을 한 경우 5. 제21조제2항의 규정을 위반하여 계속하여 6월을 초과하여 휴업한 경우 6. 제23조제3항의 규정을 위반하여 중개대상물에 관한 정보를 공개하지 아니하거나 중개의뢰 인의 비공개요청에도 불구하고 정보를 공개한 경우 7. 제26조제3항의 규정을 위반하여 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거 나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 경우 8. 제30조제3항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위한 조치를 이행하지 아니하고 업 무를 개시한 경우 9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 10. 최근 1년 이내에 이 법에 의하여 3회 이상 업무정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 업 무정지 또는 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우(제1항제8호에 해당하는 경우를 제외한다) 11. 개업공인중개사가 조직한 사업자단체(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제4호 의 사업자단체를 말한다. 이하 같다) 또는 그 구성원인 개업공인중개사가 「독점규제 및 공 정거래에 관한 법률」 제26조를 위반하여 같은 법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 최근 2년 이내에 2회 이상 받은 경우 제39조(업무의 정지) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2009.4.1., 2011.5.19., 2013.3.23., 2014.1.28.> 11. 제38조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 ②제1항의 규정에 의한 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2008.2. 2. 9., 2013.3.23.> 제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제33조제5호 내지 제7호의 규정을 위반한 자 제50조(양벌규정) 소속공인중개사·중개보조원 또는 개업공인중개사인 법인의 사원·임원이 중개업무에 관하여 제48조 또는 제49조의 규정에 해당하는 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 개업공인중개사에 대하여도 해당 조에 규정된 벌금형을 과한다. 다만, 그 개업공인중개사가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2009.4.1., 2014.1.28.> 제51조(과태료) ① 삭제 <2014.1.28.> ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만 원 이하의 과태료를 부과한다. <개정 2013.6.4., 2014.5.21.> 1의2. 제25조제1항을 위반하여 성실·정확하게 중개대상물의 확인·설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 자 【공인중개사법 시행규칙】 [시행 2015.1.6.] [국토교통부령 제173호, 2015.1.6., 일부개정] 제25조(업무정지의 기준) ① 법 제39조제2항 및 법 제7638호 부칙 제6조제7항의 규정에 따른 업무정지의 기준은 별표 2와 같다. ②등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272359"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분 사항 알림, 행정처분명령서, 처분 사전통지서, 의견 제출서, 과태료재판 집행위탁, 공인중개사법 위반 결정서, 고소고발사건 처분결과 통보서, 약식명령서, 민원요구서, 주택임대차계약서, 중개대상물 확인·설명서, 공인중개사법 위반여부 사실조사 보고, 부동산중개사무소등록대장, 등의 기재사항을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인이 2014. 1. 23.부터 ○○시 ○○구 ○○로 ○번길 ○○에서 ‘△부동산공인중개사사무소’(2015. 1. 6. ‘△△△’에서 상호변경)를 운영하는 공인중개업자이며, ○○○는 이 사건 업소에 2014. 4. 10.~2015. 2. 24.까지 고용되었던 중개보조원이다. 나) 2015. 2. 6. ○○○은 피청구인에게 ‘2015. 2. 4. 청구인이 ○○○에게 주택임대차계약 중개하면서, 중개대상물 확인·설명을 하지 않고, 근거자료도 제시하지 않았으며, 청구인의 중개보조원인 ○○○가 본인이 임차 중인 부동산을 중개의뢰인에게 직접 중개하였다.’는 내용으로 민원을 제기하였다. 다) ○○○는 2014. 3. 26. 청구인과 공동사무실을 사용하고 있는 개업공인중개사 ○○○에게 ○○○(이 사건 부동산의 소유주)이 중개의뢰한 이 사건 부동산 ‘○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ △△하우스 제10층 제○○○호’를 자신이 임차하여 2015. 2. 4. ○○○이 이 사건 업소를 방문하여 중개의뢰를 하자, 자신이 임차한 이 사건 부동산을 ○○○에게 전대차계약하면서 중개대상물 확인·설명을 하지 않고, 근거자료도 제시하지 않았으며, ○○○가 중개대상물 확인 설명서 및 임대차계약서를 작성하고, ○○○에게 임차인 란에 날인토록 하고, 청구인은 나중에 서명만 하였음이 확인된다. 라) 이에 피청구인은 청구인이 이 사건 중개대상물에 대한 확인·설명 의무 위반에 대하여는 「공인중개사법」제25조 및 같은 법 제51조제2항제1호의2의 규정에 의거 과태료 5,000,000원 부과처분하였고, 이에 청구인이 이의신청하여 2015. 8. 27. 인천지방법원 ○○지원에서 과태료 2,500,000원 확정되었으며, 마) 중개보조인인 ○○○가 자신이 임차한 부동산을 중개의뢰인과 직접거래 한 사실에 대하여는 「공인중개사법」 제33조 위반을 사유로 같은 법 제48조의 규정에 의거, 2015. 3. 9. ○○경찰서에 고발조치하여 2015. 7. 23. 인천지방법원 ○○지원에서 벌금 1,000,000원 약식명령 처분하였고, 이에 피청구인은 청구인에게 「공인중개사법」제33조제6호의 위반에 대하여 같은 법 제39조제1항제11호의 규정에 의거, 행정처분 사전 통지 및 청구인의 의견제출 후 공인중개업 업무정지 6개월 처분하였다. 2) 「공인중개사법」제33조제6호에 의하며 개업공인중개사 등은 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 하여서는 아니 되며, 같은 법 제38조제2항제9호 및 제38조제2항, 법 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 중개사무소의 개설등록을 취소하거나 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있으며, 같은 법 시행규칙 제25조 별표2 제12호의 규정에는 법 제39조제1항제11호 의거, 법 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우 업무정지 6월을 처분할 수 있으며, 이 경우 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다고 하고 있다. 한편, 같은 법 제48조, 제50조에는 법 제33조제5호 내지 제7호의 규정을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하며, 개업공인중개사가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우를 제외하고는 소속공인중개사·중개보조원 또는 개업공인중개사인 법인의 사원·임원이 중개 업무에 관하여 같은 법 제48조 또는 제49조의 규정에 해당하는 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 개업공인중개사에 대하여도 해당 조에 규정된 벌금형을 과한다고 하고 있다. 3) 청구인은 한건의 위반행위에 대하여 과태료 부과 및 업무정지 6개월 등을 처분한 사실은 행정처분으로 추구하는 공익보다 침해되는 사익이 매우 커서 비례성의 원칙을 위반하고 있다고 주장하는바 살펴보면, 「공인중개사법」 제33조제6호에서 중개업자 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 못하도록 하는 취지는 이를 허용할 경우 중개업자 등이 거래상 알게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는 데 이용함으로써 중개의뢰인의 이익을 해하는 일이 없도록 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는 바, 중개업자등에 대하여 위 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야만 하고, 위 규정에서 금지하고 있는 ‘직접거래’란 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실 변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다.(대법원 1990.22.9.선고 90도1872판경, 대법원 2005.10.14. 선고 2005도4494 판결 참조) 4) 이 사건으로 돌아와 보건대 청구인의 중개보조인인 ○○○가 자신이 임차하여 보유하고 있는 부동산을 청구인이 운영하는 공인중개사무소를 내방하여 부동산임대차 중개의뢰한 ○○○에게 중개대상물에 대한 성실한 설명이나 확인 없이 직접 임대차(전대차)계약한 사실이 명백하고, 청구인은 중개보조인 ○○○가 작성한 확인 설명서에 단지 서명만을 한 것으로 보이는 바, 이는 법 제25조에 의한 ‘중개대상물의 확인 설명의무’위반 및 법 제33조제6호의 ‘직접거래 금지규정’을 위반한 것이 명백하고, 인천지방법원 ○○지원에서 청구인의 법 제33제6호를 위반하여 중개대상물을 직접 거래한 사유로 1,000,000원의 약식명령을 처분한 사실에 근거하여 같은 법 제39조제1항제11호 및 시행규칙 별표2 제12호의 규정에 의거 6개월 업무정지 처분한 사실에 사실오인이나 법리 오해의 재량권을 일탈 남용한 위법 부당이 있다고 볼 수 없다. 또한 「공인중개사법」에서 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하며, 특히 같은 법 제33조를 통하여 중개인의 직접 거래를 금지함으로써 중개업자 등이 거래상 알게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는 데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 일이 없도록 중개의뢰인을 보호하고자 하는 입법 취지에 비추어 보면, 중개보조인 ○○○가 자신이 근무하고 있는 중개사무소 사무실을 공동으로 사용하고 있는 개업공인중개사인 ○○○으로부터 중개 받아 임차권을 보유하고 있는 부동산을 중개의뢰인에게 직접 전대차하고자 한 행위가 단순한 실수나 고의가 아니라고 보기도 어려운 점을 고려하면, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분이 가혹하여 부당하다는 청구인의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.