과징금부과처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 건설업 무등록자에게 하도급하여 「건설산업기본법」 제29조제2항에 의한 하도급제한을 위반했다는 이유로 2009. 4. 24. 청구인에게 996만 8,000원의 과징금부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2006. 9. 6. (주)○○건설, (주)○○종합건설과 공동으로 ○○도 ○○시 ○○면 ○○리 179-20번지 일대의 “○○시 ○○식물원 조성공사”(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 ○○시로부터 도급받아 조경공사부분을 담당하기로 하였고, 도급 당시 이 사건 공사의 마감공사는 마사토포장으로 설계되어 있었으나, 발주처가 황토흙포장으로 변경할 것을 지시하여 청구인은 마감공사를 황토흙포장으로 변경 시공하는 실정보고를 2008. 3. 5. 책임감리원에게 제출하였으며, 위 실정보고는 이 사건 공사의 준공일인 2008. 4. 30. 승인되었다. 나. 청구인은 이 사건 공사의 황토흙포장작업(이하 ‘이 사건 흙포장작업’이라 한다)에 대한 발주처의 설계변경이 완료되지 않아 공사도급변경계약이 체결되지 않은 상태에서 발주처와 책임감리원의 독촉에 따라 ○○복원공사, ○○광장조성공사 등에 납품하는 등 황토흙포장에 대한 최다 실적을 보유하고 있는 청구외 (주)○○을 선정하여 (주)○○의 견적서를 토대로 우선 납품 설치하여 줄 것을 요청하였고, (주)○○은 소속 임원이 책임감리원을 방문하여 재료생산기술, 설치기술 및 방법 등을 직접 설명한 후 책임감리원의 구두 승인 하에 이 사건 흙포장작업을 2008. 5. 5.부터 시작하여 2008. 5. 17. 완료하였다. 다. 청구인은 이 사건 공사를 시행하면서 최선의 노력을 다 하였음에도 불구하고 발주처와 책임감리원은 공사 준공에 협조는 커녕 과잉 검측과 요구로 횡포를 자행하여 청구인이 공사를 준공할 수 없는 처지로 내몰았고, 도저히 참기 어렵다고 판단한 청구인은 ○○도 감사관실에 진정서를 제출하였으며, 발주처와 책임감리원은 진정서 제출에 대한 보복조치로 계약해지, 부정당업자 제재조치, 경찰서 고소 등과 함께 청구인이 이 사건 흙포장작업을 건설업 무등록자에게 하도급하였다는 이유로 ○○도에 행정고발을 하였다. 라. 이 사건 흙포장작업은 폭 2m 내외의 산책보행로를 포장하는 것으로 규모면에서 일반적인 도로포장과는 차이가 있고, 「건설산업기본법 시행령」 별표 1의 포장공사에도 흙포장이 포함되어 있지 않으며, 이 사건 처분 이전은 물론이고 그 이후에도 모든 국가기관이나 지방자치단체 등에서 흙포장작업을 발주할 때, 건설공사가 아닌 특허재의 물품구매로 발주를 하고 물품구매계약을 체결한 후 납품업자가 직접 설치하는 것으로 사업을 추진하고 있고, 조달청에서도 물품구매계약으로 입찰을 진행하고 있는바, 이 사건 흙포장작업은 건설공사에 해당되지 않는다고 할 것이며, 청구인이 이 사건 흙포장작업을 시행할 당시에는 흙포장 작업업체 중에서 포장공사 건설면허를 가진 업체도 없었다. 마. 또한, 발주처와 책임감리원은 공사준공일에 이 사건 흙포장작업을 설계변경을 전제로 승인하였고, 준공일 이후 수차례 이 사건 흙포장작업을 독촉하였으며, 청구인은 독촉에 못 이겨 책임감리원의 구두 승인 하에 (주)○○로 하여금 이 사건 흙포장작업을 시행토록 하였고, 작업의 전 과정을 책임감리원이 검측하였으며, 발주처 담당 공무원들도 매일 현장을 확인하는 가운데 이 사건 흙포장작업을 완료해 놓고서 이제 와서 이를 문제삼아 행정고발을 한 것은 공적기관으로서의 도덕성과 책임성에 비추어 용인될 수 없는 일이다. 바. 피청구인은 국가기관이나 지방자치단체가 흙포장작업을 물품구매로 발주하고 있고, 건설업자들이 흙포장작업을 물품납품 및 설치로 시행하고 있다는 것을 잘 알고 있음에도 유독 청구인에게만 과징금을 부과한 것은 심히 부당하며, 청구인이 이 사건 처분으로 인해 경제적 부담은 물론이고 각종 입찰에서 제한 및 감점을 받게 됨으로써 향후 공사 수주가 불가능하게 되는 등 청구인이 입게 되는 불이익이 너무나 크다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 「건설산업기본법 시행령」 별표 1의 건설공사 예시에 흙포장이 명시되어 있지 않지만, 이는 단지 대표적인 예시에 지나지 않으므로 예시에 명시되지 않은 공사라고 하여 포장공사의 범주에 속하지 않는다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없고, 국토해양부의 유권해석에 의하면, 건설공사용 재료 및 기구의 공급업무와 단순한 노무공급 업무는 건설공사에 포함되지 아니하나, 기계 또는 장비 등을 이용하여 기술이 수반된 시설물을 설치하는 경우라면 건설공사에 해당된다고 해석하고 있음으로 (주)○○의 시방서 등을 살펴볼 때, 흙포장 또한 포장공사의 업무내용에 해당된다고 할 것이다. 나. 조달청의 나라장터에서 흙포장재 납품계약을 낙찰받은 납품업체에 문의한 결과 대부분의 업체가 물품납품 및 설치업자로서 설치명목으로 흙포장을 시공하고 있다는 답변을 들었으나, 이는 업계에 통용되는 관행에 지나지 않고, 관행을 이유로 합법화될 수 없다 할 것이며, 청구인이 건설업 무등록자와의 하도급 계약으로 「건설산업기본법」 제29조제2항에서 규정하고 있는 하도급제한을 위반하였음으로 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다. 4. 관계법령 건설산업기본법 제23조, 제75호, 제82조 건설산업기본법 시행령 제7조, 별표 1, 별표 6 건설업관리지침 제7장제3호나목 5. 인정사실 당사자들 사이에 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 공사도급계약서, 건설산업기본법 위반업체 청문참석 통지, 종합공사를 시공하는 건설업의 행정처분(과징금) 알림, 납입고지서, 행정처분 검토보고서, 실정보고의 자료제출건, 조경공사 실정보고에 대한 결과 통보, 견적서, 진정서, 민원회신, 특허증, 사실조회에 대한 회신, 공사대금 청구소 판결문, 사실조회신청서, 사실조회결과 통보, 사실조회 요청에 대한 회신 등 각 사본과 심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 1994. 12. 10. 청구인은 조경공사업을 업종으로 하여 일반건설업 등록을 한 자로서, 2006. 9. 6. (주)○○건설, (주)○○종합건설과 분담이행방식으로 ○○시와 이 사건 공사에 관하여 총공사부기금액 67억 7,756만 5,000원으로 하는 공사도급계약을 체결하였고, (주)○○건설과 (주)○○종합건설은 토목, 건축공사부분을, 청구인은 조경공사부분을 담당하기로 하였으며, 이 사건 공사 중 조경공사부분에 대한 계약금액은 25억 933만 6,000원이고, 이 사건 공사의 공사기한은 선행공종지연, 관급자재 반입지연, 설계변경지연 등을 이유로 2008. 1. 24.에서 2008. 3. 26.로, 다시 2008. 4. 30.로 연장되었으며, 청구인은 ○○시로부터 선급금 7억 5,264만 5,000원, 제1회 기성금 3억 2,549만 5,000원 등 합계 10억 7,814만원을 지급받았다. 나. 2008. 3. 5. 청구인은 이 사건 공사의 마감공사를 마사토포장에서 이 사건 흙포장작업으로 변경 시공하는 실정보고를 책임감리원에게 제출하였고, 발주처는 2008. 4. 29. 책임감리원에게 위 실정보고에 대한 승인을 통보하였으며, 책임감리원은 2008. 4. 30. 청구인에게 발주처의 승인 사실을 통보하였고, 청구인은 정식계약을 체결하지 않은 상태에서 (주)○○로 하여금 이 사건 흙포장작업을 시행하도록 하였으며, (주)○○은 이 사건 흙포장작업을 2008. 5. 5.부터 시작하여 2008. 5. 17. 완료하였다. 다. 2008. 5. 22. 청구인은 이 사건 공사와 관련하여 관계공무원 및 책임감리원의 잘못된 업무처리로 인하여 예산낭비 및 비리의혹이 있으니 철저히 감사해 달라는 진정을 피청구인에게 제기하였고, 피청구인은 이를 ○○시장에게 이첩하였으며, ○○시장은 2008. 7. 7. 위 진정에 대해 공사관련 위법·부당사실이 있어 관련부서로 하여금 행정조치토록 하였고, 관계공무원에 대해서는 문책절차 이행 예정이며, 사업비 집행의 부적정 사실에 대해서는 정산 및 환수 조치할 계획이라는 회신을 하였다. 라. 2008. 8. 12. ○○시장은 청구인이 이 사건 공사를 공사기한인 2008. 4. 30.까지 완료하지 못하자, △△지방조달청장에게 청구인의 계약이행 의지와 시공능력 부족을 이유로 이 사건 공사의 보증시공을 요구하였고, 2008. 9. 2. 청구인에게 공사중지 명령을 하였으며, 2008. 10. 6. 청구인이 이 사건 공사를 시행하면서 이 사건 흙포장작업을 건설업 무등록자인 (주)○○에 하도급하였다는 이유로 불법하도급에 따른 행정처분을 하여 줄 것을 피청구인에게 요청하였고, △△지방조달청장은 2008. 11. 3. 청구인을 이 사건 공사에 관한 (주)○○건설 및 (주)○○종합건설과의 공동(분담)수급체에서 탈퇴시켰는데, 당시 이 사건 공사의 잔여공사분량은 약 20일이 소요되는 분량이었고, 이 사건 공사는 그 후 청구인이 아닌 다른 업체에 의하여 완공되었다. 마. 2008. 11. 6. 청구인은 ○○시를 피고로 하여 공사대금 지급 및 계약해지 무효확인 청구소송을 △△지방법원에 제기하였고, △△지방법원 제8민사부는 2009. 12. 1. ○○시는 청구인에게 잔여 공사대금 13억 5,007만 7,000원에서 지체상금 3억 2,746만 8,348원, 추가감리비 5,209만 6,098원, 하자보수가액 1억 2,559만 6,870원을 공제한 7억 5,414만 2,684원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라고 판결하고 나머지 청구는 기각하였으며, ○○시는 이에 불복하여 항소하였다. 바. 2008. 11. 12. 피청구인은 청구인이 건설산업기본법상 하도급제한을 위반했는지 여부에 대한 사실 확인을 위하여 청문을 실시하였고, 청구인은 (주)○○이 건설업 무등록자이나, 흙포장 소재에 대한 특허소유업체로 기술적인 문제로 다른 업체는 시공이 불가하고, 등록된 흙포장 전문건설업체도 없다는 취지로 진술하였다. 사. 2008. 12. 23. 청구인이 피청구인에게 추가적으로 제출한 의견서에 의하면, “도급 당시 이 사건 공사의 마감공사는 마사토포장으로 설계되어 있었으나, 발주처에서 흙포장으로 변경하도록 지시하여 실정보고를 통해 2008. 4. 30. 흙포장으로 승인을 얻었고, 사후 정산처리를 해 줄테니 걱정하지 말고 선시공하라는 발주처와 감리단의 주문에 따라 정식계약을 체결하지 않은 채 (주)○○로 하여금 선시공토록 하였으며, 흙포장 시공 중에 감리단이 전 과정에 걸쳐 일일이 검측을 하였고, (주)○○은 흙포장 소재의 특허업체로 ○○조성공사와 ○○복원공사 등 300여건의 공사에서 흙포장 소재의 납품에서 설치까지 한 실적을 보유하고 있으며, 대한민국의 모든 관공서에서도 흙포장 시공의 특수성을 인정하여 흙포장 사업업체가 자재의 남품에서부터 시공까지 직접 담당하도록 하고 있다”는 취지로 기재되어 있다. 아. 2009. 1. 22. (주)○○은 피청구인의 사실조회에 대하여 다음과 같은 취지의 회신을 하였다. 1) 흙포장공사 시행경과 흙포장은 1986년경 계획되어 올림픽 개최 직전부터 현장에 적용되기 시작하였고, 주재료인 자연의 마사토를 고화재, 경화재, 약간의 물 등과 현장에서 혼합하여 로라 및 인력으로 다지는 방법으로 시공하며, 시공방법이 표준화되어 있지 않은 실정으로 전문건설면허에 의해 시행되는 공사가 아닌 물품납품 및 현장설치의 조건으로 시행되고 있고, 현재는 현장설치 조건으로 조달청을 통해 국가와도 직접 수의계약을 하고 있음 2) ○○식물원 황토포장 시행경과 이 사건 흙포장작업은 평방미터당 2만 5,000원에 하기로 하고 2008. 5. 5. 시작하여 2008. 5. 17. 마무리 하였으며, 청구인과 서면으로 작성한 계약서는 없음 3) 감리자 (주)○○엔지니어링과의 관련사항 2008. 5. 4. 감리자사무실에서 박○○ 부장으로부터 황토포장의 설계가 산출내역에 관한 질문을 받고 답변한바 있고, 시공 2일째에는 보조기층을 걷어 조정작업을 한 후 표층포장을 하였음에도 불구하고 일부 부위가 10cm에 미달된 것이 발견되어 재시공 지시를 받아 기시공된 부위를 철거한 후 재시공 하였으며, 이 사건 흙포장작업이 끝날 때까지 박○○ 부장의 적극적인 지휘 감독 하에 시공에 임함 자. 2009. 3. 16. 국토해양부장관은 피청구인의 질의에 대하여 다음과 같은 내용의 회신을 하였다. 1) 질의내용 종합건설업자가 전문건설업을 등록하지 않은 흙(황토)포장재 생산업체(설치포함)와 물품납품 및 설치계약을 체결하여 동 흙포장재 생산업체로 하여금 포장시공을 하게 한 경우 이를 무등록업자에게 하도급한 것으로 보아야 하는지 여부 2) 회신내용 가) 「건설산업기본법」 제2조제4호의 규정에 의거 “건설공사”라 함은 토목공사·건축공사·산업설비공사·조경공사 및 환경시설공사 등 시설물을 설치·유지·보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다), 기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 1의 건설공사의 업무내용 및 건설공사의 예시로 건설공사에 해당하는지 여부를 판단할 수 있을 것임 나) 다만, 동 별표 비고 제1호의 규정에 의하여 건설공사용 재료 또는 기구의 공급업무와 단순한 노무공급 업무는 건설공사에 포함되지 아니할 것이나, 기계 또는 장비 등을 이용하여 기술이 수반된 시설물을 설치하는 경우라면 건설공사에 해당될 것으로 판단됨 다) 따라서, 구체적으로 건설공사 여부 및 어느 건설업종의 업무내용에 해당하는지에 대하여는 상기 규정을 토대로 설계내용 및 시공기술상의 특성, 시공방법, 현장여건 등을 종합적으로 검토하여 발주자가 사실판단할 사항으로 생각됨 차. 2009. 4. 24. 피청구인은 청구인이 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 건설업 무등록자에게 하도급하여 「건설산업기본법」 제29조제2항에 의한 하도급제한을 위반했다는 이유로 청구인에게 6월의 영업정지처분에 갈음하여 996만 8,000원의 과징금을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 카. 피청구인이 제출한 하도급제한 위반에 따른 행정처분 검토보고에 의하면, 청구인이 이 사건 공사를 도급받은 후 건설업 무등록자인 (주)○○과 계약하여 황토포장을 시공하게 한 것은 「건설산업기본법」 제82조제2항제2호에 의거 6월의 영업정지 또는 1,495만 3,000원의 과징금부과 대상에 해당되나, 청구인의 의견을 감안하여 건설업관리지침의 과징금 감경규정을 적용한 996만 8,000원의 과징금부과처분이 타당하다는 취지로 기재되어 있다. 타. 2009. 5. 11. 청구인은 피청구인의 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 △△지방법원에 제기하였고, △△지방법원(행정2단독)은 ◇◇지방조달청에 이 사건 흙포장작업과 관련된 사실조회를 요청하였으며, ◇◇지방조달청장은 2010. 1. 11. 위 사실조회 요청에 대하여 아래와 같은 내용의 조회결과를 통보하였다. 1) 귀 청의 흙콘크리트 제품의 조달물자 거래에 있어 흙콘크리트를 납품하는 업체의 자격요건으로 반드시 ‘포장공사 건설업 면허’를 보유해야 하는지 <답변> - 납품 : 포장공사 면허 필요 없음 - 납품 및 설치 : 설치공사부분의 면허 필요 여부에 따라 판단 따라서 반드시 보유해야 하는 것은 아님. 2) 흙콘크리트 제품의 조달물자 거래에 있어 현장설치 조건으로 구매계약을 체결하는지 <답변> 수요기관의 요청에 따라 납품 또는 현장설치도로 계약 체결 3) 흙콘크리트 제품의 조달물자 거래에 있어서 ‘포장공사 건설업 면허’가 없는 납품업체에게 현장설치 조건으로 구매계약을 체결하는 이유는 무엇인지 <답변> - 계약자인 (주)아름다운길이 특허 제0581227호(토양 경화용 화학조성물)의 특허권자이고, 수요기관의 요청으로 ‘국가계약법 제26조제1항제4호사목’에 의거 현장설치도 조건으로 수의계약을 체결함. ※ 국가계약법 제26조제1항제4호사목(수의계약에 의할 수 있는 경우) “특허를 받았거나 실용실안등록 또는 디자인 등록이 된 물품을 제조하게 하거나 구매하는 경우로서 적절한 대용품이나 대체품이 없는 경우” - 수요기관에서 조달요청 당시 관련 면허를 요구하지 않았고, 흙콘크리트 현장설치부분은 그 비중이 낮아 물품구매계약을 체결하였음. 또한, 현장설치 부분은 하청을 줄 수 있어 굳이 그 면허까지 요구할 필요가 없었으며, 계약자는 동 계약의 이행을 모두 완료함. 4) 귀 청에 등록된 흙콘크리트 제품 조달업체 중 2008. 4. 30. 이전에 ‘포장공사 건설면허’를 취득한 업체 수와 ‘포장공사 건설면허’를 취득하지 않은 업체 수는 어떻게 되는지 <답변> 파악 곤란 5) ‘포장공사 건설면허’가 없는 업체와 흙콘크리트 포장계약을 체결한 이유는 무엇인지 <답변> 위 3항 내용과 동일 6) (주)○○(사업자번호 : 128-86-03731)은 귀 청에 언제 조달등록을 하였고, 몇 건의 조달계약을 체결하였는지 <답변> 2007. 3. 12. 등록하였고, 2010. 1. 11. 현재 35건 계약체결 파. 2010. 1. 11. 대한전문건설협회장은 △△지방법원(행정2단독)의 조달청 등록 흙포장사업자의 포장공사업 면허 보유 여부에 대한 사실조회 요청에 대하여 아래와 같이 회신하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=141051957"> ┌────────┬───┬─────────┬──────┬────┐ │상 호 │대표자│포장면허 보유여부 │면허취득일자│비 고 │ ├────────┼───┼─────────┼──────┼────┤ │(주)○○ │이○○│○ │2009. 7. 9 │ │ ├────────┼───┼─────────┼──────┼────┤ │(주)○○산업 │김 ○│○ │2009. 7. 13 │ │ ├────────┼───┼─────────┼──────┼────┤ │(주)○○콘 │최○○│○ │2009. 9. 4 │ │ ├────────┼───┼─────────┼──────┼────┤ │(주)○○시스 │김○○│○ │2009. 7. 23 │ │ ├────────┼───┼─────────┼──────┼────┤ │(주)○○리아랜드│ │ │ │조회안됨│ ├────────┼───┼─────────┼──────┼────┤ │○○산업(주) │ │ │ │조회안됨│ ├────────┼───┼─────────┼──────┼────┤ │(주)○○이랜드 │ │ │ │조회안됨│ └────────┴───┴─────────┴──────┴────┘ </img> 하. (주)○○의 이토황토포장 시방서 및 일위대가표에 의하면, 시공시 전압용 로울러 1톤, 2.5톤, 3.5톤을 현장여건에 따라 선별하여 사용하도록 되어 있고, 이토황토포장 1㎡당 단가(건식 T=10cm) 49,162원 중 재료비는 24,062원, 노무비는 23,944원, 경비는 1,156원이며, 1㎡당 단가 중 로울러 장비 비용은 노무비 1,168원, 경비 248원으로 합계 1,452원이 계상되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 1) 「건설산업기본법」 제25조, 제29조, 제82조, 제91조, 같은 법 시행령 제7조, 제80조, 제86조 및 별표 6 등을 종합해 보면, 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하여야 하고, 수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하려는 때에는 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 하며, 시·도지사는 건설업자가 도급받은 건설공사의 일부를 해당업종의 건설업등록을 하지 아니한 자에게 하도급한 때에는 6월의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 하도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있고, 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 별표 1에 의하면, 포장공사업의 업무내용은 역청재 또는 시멘트콘크리트·투수콘크리트 등으로 도로·활주로·광장·단지·화물야적장 등을 포장하는 공사(포장공사에 수반되는 보조기층 및 선택층 공사를 포함한다)와 이의 유지·수선공사로 규정되어 있고, 건설공사의 예시는 아스팔트콘크리트포장공사, 시멘트콘크리트포장공사, 유색·투수콘크리트포장공사, 소파보수 및 덧씌우기 포장공사,과속방지턱설치공사 등으로 되어 있다. 2) 국토해양부의 「건설업관리지침」제7장제3호나목에 의하면, 과징금의 감경은 최근 3년이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 때(과태료부과 제외), 법령해석상의 착오로 건설산업기본법령을 위반하여 위반내용에 대하여 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 때, 당해 위반행위로 인하여 다른 사람(위반행위를 한 당사자와 소속 직원 및 근로자 제외)에게 2주이상의 가료를 요하는 피해를 발생한 사실이 없거나 1억원이상의 물적 피해를 발생한 사실이 없는 때에 각 감경사유마다 과징금의 1/6씩 감경하고, 「건설산업기본법 시행령」 별표 6 나목의 규정에 의한 과징금의 비율을 산정할 때에는 위반한 도급금액(하도급금액 포함)의 각 구역사이의 과징금률은 직선보간법(直線補間法)에 의하여 산정하도록 되어 있다. 나. 1) 위 인정사실에 의하면, 청구인이 2006. 9. 6. ○○시로부터 ○○시 ○○식물원 조성공사를 (주)○○건설, (주)○○종합건설과 분담이행방식으로 공동 수급하여 조경공사부분을 담당하기로 하였고, 위 공사의 마감공사인 이 사건 흙포장작업을 (주)○○로 하여금 2008. 5. 5.부터 시행토록 하여 2008. 5. 17. 완료하였으며, 이 사건 흙포장작업 당시 (주)○○은 포장공사 건설업 등록을 하지 아니한 건설업 무등록자였던 사실이 인정된다. 2) 이 사건의 쟁점인 이 사건 흙포장작업이 건설산업기본법상 건설공사에 해당되는지 살펴보면, 건설공사의 주무부처인 국토해양부는 유권해석을 통해 건설공사용 재료 또는 기구의 공급업무와 단순한 노무공급 업무는 건설공사에 포함되지 아니할 것이나, 기계 또는 장비 등을 이용하여 기술이 수반된 시설물을 설치하는 경우라면 건설공사에 해당된다고 판단하고 있고, 이 사건 흙포장작업을 시행한 (주)○○의 시방서와 일위대가표에 의하면, 포장공사에 사용되는 로울러 장비를 이용하여 시공을 하고 있으며, 로울러 장비에 대한 비용이 계상되어 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 흙포장작업은 건설산업기본법상 포장공사의 업무내용에 해당된다고 할 것이다. 3) 다만, 이 사건 흙포장작업이 포장공사에 해당된다고 할지라도 청구인이 이 사건 흙포장작업을 시행하던 2008년 5월 당시에는 이 사건 흙포장작업이 포장공사에 해당되는지 명확하지 않았고, 흙포장 작업업체 중에서 포장공사 건설면허를 가진 업체도 없었으며, 당시 흙포장 자재에 대한 특허권을 가지고 있는 흙포장 작업업체가 자재를 공급하지 않으면, 포장공사 건설면허를 가진 업체도 이 사건 흙포장작업을 시행하기 어려워 관련 법령의 준수를 기대하기 어려웠던 점, 청구인은 이 사건 공사의 준공일이 지난 이후 공사도급변경계약이 체결되지 않은 상태에서 발주처와 책임감리원의 독촉에 의해 이 사건 흙포장작업을 시행한 것으로 보이는 점, 이 사건 공사의 책임감리원이 이 사건 흙포장작업의 전 과정을 검측하는 가운에 작업을 완료하였으므로 책임감리원은 당연히 하도급문제에 대해서 확인하고, 문제가 있다면 사전에 시정토록 하여야 함에도 불구하고 작업이 완료된 이후 뒤늦게 이를 문제 삼아 행정고발을 한 점 등을 고려할 때, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 부당하다 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 ◎ 건설산업기본법 제25조(수급인등의 자격제한) ①발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급 하여야 한다. ②발주자 또는 수급인은 제23조제1항의 규정에 의하여 공시된 시공능력을 기준으로 건설공사의 수급인이나 하수급인의 자격을 제한할 수 있다. 이 경우 필요하다면 공사의 특성등과 공시된 시공능력등을 감안하여 시공능력평가기준을 따로 정할 수 있다. ③「시설물의 안전관리에 관한 특별법」에 의한 1종시설물 및 2종시설물에 대한 인가ㆍ허가ㆍ승인등의 처분을 하는 국가기관 또는 지방자치단체의 장은 당해건설공사의 규모, 구조안전의 필요성등을 고려하여 시공자의 시공능력이 현저히 부적합하다고 인정하는 경우에는 발주자에게 시공자의 교체를 권고할 수 있다. 이 경우 발주자는 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. <신설 1999.4.15, 2007.5.17> 제29조(건설공사의 하도급제한) ①건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령이 정하는 바에 의하여 계획ㆍ관리 및 조정하는 경우로서 다음 각호의 1에 의하여 하도급하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우로서 건설공사에 관한 설계를 포함하여 건설공사를 도급받은 건설업자가 하도급하는 경우 2. 대통령령이 정하는 바에 의하여 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우 ②수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하려는 때에는 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다. ③수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사의 품질이나 시공상 능률의 제고를 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 그러하지 아니하다. ④하수급인은 그가 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제1항제1호 및 제3항 단서에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우 2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우 가. 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토해양부령이 정하는 요건에 해당할 것 나. 수급인의 서면승낙을 받을 것 ⑤제2항 및 제4항 단서에 따라 하도급을 한 자와 제4항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 발주자에게 통보를 하여야 한다. 다만, 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약조건으로 사전승인을 얻도록 요구한 경우에는 그에 의한다. 제82조(영업정지등) ①국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 5천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. <개정 1999.4.15, 2002.1.26, 2004.12.31, 2007.5.17, 2008.2.29> 1. 제28조의 규정에 의한 하자담보책임기간중 수급인 또는 하수급인이 책임질 사유로 국토해양부령이 정하는 규모 이상의 하자가 3회 이상 발생한 때. 이 경우 하수급인이 책임질 사유에 대하여는 수급인에게도 동일한 책임이 있는 것으로 본다. 2. 건설업의 등록을 한 후 최근 2년간의 건설공사실적의 연평균액이 대통령령이 정하는 금액에 미달한 때. 다만, 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 2의2. 제23조제3항의 규정에 의한 건설공사실적, 기술자보유현황 등을 거짓으로 제출한 때 3. 제29조제5항의 규정에 의한 통보를 허위로 한 때 4. 정당한 사유없이 제81조(제2호의2를 제외한다)의 규정에 의한 시정명령 또는 시정지시에 응하지 아니한 때 5. 다음 각목의 1에 해당하는 때 가. 「건설기술관리법」제21조의5제1항의 규정에 의한 시정명령을 이행하지 아니한 때 나. 「건설기술관리법」 제23조의2제3항의 규정에 의한 시공상세도면의 작성의무를 위반하거나 감리원 또는 공사감독자의 검토ㆍ확인을 받지 아니하고 시공한 때 다. 「건설기술관리법」 제24조의 규정에 의한 품질시험 또는 검사를 성실하게 수행하지 아니한 때 라. 「건설기술관리법」 제26조의2제2항의 규정에 의한 안전점검을 성실하게 수행하지 아니한 때 마. 「건설기술관리법」 제36조의17의 규정에 의한 시정명령을 이행하지 아니한 때 6. 「산업안전보건법」에 의한 중대재해를 발생하게 한 건설업자에 대하여 노동부장관으로부터 영업정지의 요청이 있는 경우와 기타 다른 법령의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 기관으로부터 영업정지의 요구가 있는 때 ②국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자(제5호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제2호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억원)이하의 과징금을 부과할 수 있다. <개정 1999.4.15, 2004.12.31, 2007.5.17, 2008.2.29> 1. 제16조의 규정에 위반하여 건설공사를 도급받은 때 1의2. 제28조의2제1항의 규정을 위반하여 건설공사를 직접 시공하지 아니한 때 2. 제29조제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급제한에 위반한 때 3. 삭제 <2004.12.31> 4. 제47조제2항의 규정에 의한 공사금액의 하한에 미달하는 공사를 도급받은 때 5. 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때 ③제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 과징금부과처분을 받은 자가 과징금을 기한내에 납부하지 아니하는 때에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 따라 이를 징수한다. 제84조(영업정지등의 세부처분기준) 제82조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하거나 과징금부과처분을 하는 경우 또는 제83조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간, 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제86조(청문) 국토해양부장관은 제82조 및 제83조에 따라 영업정지ㆍ과징금부과 또는 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 실시하여야 한다. 다만, 건설업자의 폐업으로 제83조제11호에 해당하여 등록말소를 하려는 경우에는 그러하지 아니하다. 제91조(권한의 위임ㆍ위탁) ①이 법의 규정에 의한 국토해양부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 소속 기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 위임할 수 있다. ◎ 건설산업기본법 시행령 제7조(건설업의 업종 및 업무내용 등) 법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무내용은 별표 1과 같다. <개정 2007.12.28> 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ①법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토해양부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제83조제12호에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007.12.28, 2008.2.29> ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조 및 법 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. <신설 2007.12.28> 제86조(권한의 위임 등) ①국토해양부장관은 법 제91조제1항에 따라 건설업자 등에 관한 다음 각 호의 권한을 시·도지사에게 위임한다. 5. 법 제20조의2의 규정에 의한 건설업 폐업신고의 수리 및 건설업 등록말소 9. 법 제82조의 규정에 의한 영업의 정지 또는 과징금의 부과 10. 법 제83조의 규정에 의한 건설업등록말소 또는 영업정지 10의2. 법 제85조의3에 따른 건설업등록말소 등의 공고 및 통지 11. 법 제86조의 규정에 의한 청문 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=141051979"> [별표 1] 건설업의 업종과 업종별 업무내용(제7조 관련) ┌──────┬─────┬──────────────────┬─────────────────┐ │구분 │건설업종 │업무내용 │건설공사의 예시 │ ├──────┼─────┼──────────────────┼─────────────────┤ │전문공사를 │14.포장 │역청재 또는 시멘트콘크리트·투수콘 │아스팔트콘크리트포장공사, 시멘트 │ │시공하는 │ 공사업 │크리트 등으로 도로·활주로·광장·단│콘크리트포장공사, 유색·투수콘크리│ │업종 │ │지·화물야적장 등을 포장하는 공사 │트포장공사, 소파보수 및 덧씌우기 │ │ │ │(포장공사에 수반되는 보조기층 및 │포장공사,과속방지턱설치공사 등 │ │ │ │선택층 공사를 포함한다)와 이의 유 │ │ │ │ │지·수선공사 │ │ └──────┴─────┴──────────────────┴─────────────────┘ [별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항관련) 나. 법 제82조제2항제1호 내지 제4호의 규정에 의한 위반행위별 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액 ┌────────────────┬───────┬─────┬─────────────────┐ │위반행위 │해당 │영업정지기│과징금의 비율(%) │ │ │법조문 │간 ├────┬───┬───┬────┤ │ │ │ │5천만원 │1억원 │5억원 │30억원 │ │ │ │ │까지 │ │ │이상 │ ├────────────────┼───────┼─────┼────┼───┼───┼────┤ │4. 도급받은 건설공사의 일부를 해│법 제82조제2항│6월 │24 │18 │12 │6 │ │당업종의 건설업등록을 하지 아 │제2호 │ │ │ │ │ │ │니한 자에게 하도급(재하도급을 │ │ │ │ │ │ │ │포함한다)한 때 │ │ │ │ │ │ │ └────────────────┴───────┴─────┴────┴───┴───┴────┘ </img> ◎ 건설업관리지침 제7장 건설산업기본법 위반자에 대한 제재기준 3. 제재처분내용(기간 및 금액등)에 대한 결정기준 가. 영업정지기간의 결정기준영 제80조 별표6에서 정한 기간중 그 2분의1 범위안에서 감경 또는 가중은 다음에 의하여 결정할 수 있다. 다만, 다른 특별한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. (1) 감경사유 (가) 처분횟수 - 최근 3년이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 때(과태료부과 제외) (나) 위반동기 - 법령해석상의 착오로 건설산업기본법령을 위반하여 위반내용에 대하여 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 때 (다) 위반내용 - 당해 위반행위로 인하여 다른 사람(위반행위를 한 당사자와 소속 직원 및 근로자 제외)에게 2주이상의 가료를 요하는 피해를 발생한 사실이 없거나 1억원이상의 물적 피해를 발생한 사실이 없는 때. 다만, 당해 위반행위가 건설산업기본법령 또는 다른 법령에 규정된 허가·인가·등록·신고 등의 절차를 허위로 하여 발생된 경우에는 경감하지 아니한다. (2) 가중사유 (가) 처분횟수 - 최근 1년 이내에 제재처분을 받은 사실이 있는 때(과태료부과 제외) (나) 위반동기 - 당해 위반행위가 제재처분대상 건설업자의 고의 또는 중과실에 의한 때 (다) 위반내용 - 당해 위반행위로 인하여 타인(위반행위를 한 당해 건설업자와 그 소속직원 및 근로자는 제외한다)에게 인명피해(사망) 또는 1억원이상의 물적 피해를 발생하게 한 사실이 있는 때 (3) 감경 또는 가중하는 기간 감경 또는 가중되는 각 사유마다 영 제80조 별표6에 규정된 영업정지 기간에서 1월씩 감경 또는 가중. 다만, 영업정지의 총기간은 동법 시행령 제80조제2항 후단의 규정에 의거 법 제82조 및 제83조의 규정에 의한 기간을 초과할 수 없다. 나. 과징금액의 결정기준 영 제80조 별표6에서 정한 금액중 그 2분의1의 범위안에서 감경 또는 가중은 다음에 의하여 결정할 수 있다. 다만, 다른 특별한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. (1) 감경 및 가중사유 영업정기기간 결정기준의 감경 및 가중사유와 같다. (2) 감경 및 가중의 비율 감경 및 가중 사유마다 별표6에 정한 과징금의 1/6씩 감경 또는 가중한다. (3) 과징금의 산정 (가) 영 별표6가목의 규정에 의한 과징금(정액제)은 위 (2)감경 또는 가중의 율에 따라 정액으로 산정한다. (나) 영 별표6나목의 규정에 의한 과징금의 비율을 산정함에 있어 위반한 도급금액(하도급금액 포함)의 각 구역사이의 과징금율은 직선보간법(直線補間法)에 의하여 산정하되, 소수점 이하 3자리까지로 하고, 당해 과징금의 비율을 적용하여 산정한 과징금중 1,000원 미만의 금액은 버린다. (다) 직선보간법의 적용례는 별지3에 의한다. 다. 영업정지기간 및 과징금액 결정기준의 예외 (1) 위 가목 및 나목에도 불구하고 법 제38조의2 [부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지]를 위반하여 법 제83조 제12호에 해당하게 된 경우에는 시행령 제80조제2항에 따라 영업정지기간을 감경할 수 없다. (2) 위 가목 및 나목에도 불구하고 최근 1년이내 제29조제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급제한에 위반하여 법 제82조제2항제2호에 해당하여 제재처분을 받은 사실이 있는 경우에는 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1까지 가중한다.