과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 익산지방국토관리청장(이하 ‘이 사건 발주자’라 한다)이 발주한 ‘A 국도시설 개량공사’(이하 ‘이 사건 전체공사’라 한다) 입찰에 낙찰되어 2016. 3. 15. 광주지방조달청장과 공사계약을 체결한 후 2016. 12. 5. B 주식회사(이하 ’이 사건 하도급업체‘라 한다)와 이 사건 전체공사 중 ‘PSC e-Beam 제작설치공사‘(이하 ’이 사건 설치공사‘라 한다)에 대한 하도급계약(이하 ’이 사건 하도급계약‘이라 한다)을 체결하였으며, 2017. 2. 10. 책임건설사업관리기술자를 통해 이 사건 발주자에게 이 사건 하도급계약을 통보하였다. 나. 피청구인은 2023. 1. 6. 청구인에게 ‘청구인이 이 사건 발주자에게 이 사건 하도급계약을 통보하면서 실제 하도급률과 하도급계약 통보서상의 하도급률을 달리 통보하였으므로 하도급계약을 거짓으로 통보한 경우에 해당한다’는 이유로 영업정지처분에 갈음하여 4,000만 원의 과징금 부과처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 구 「건설산업기본법」 (2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의2제2호의 제척기간 기산점인 ‘위반행위의 종료일’에 관하여는 일률적으로 ‘공사 준공일’로 단정할 것이 아니라 개별 상황에 따라 판단하여야 할 것인바, 이 사건 처분의 사유는 ‘청구인이 이 사건 발주자에게 하도급계약의 통보를 거짓으로 하였다’는 것이므로 그 제척기간은 하도급계약을 통보한 행위 시점인 ‘통보일’을 위반행위의 종료일로 보아 기산하는 것이 당연하다. 청구인이 2017. 2. 10. 이 사건 하도급계약을 통보하였고, 피청구인은 청구인의 위반행위 종료일인 2017. 2. 10.로부터 5년이 경과한 2023. 1. 6. 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 제척기간을 도과한 위법ㆍ부당한 처분이다. 나. 이 사건 설치공사의 경우 이 사건 발주자가 지정한 신기술 보유업체인 이 사건 하도급업체와만 계약하여야 하므로 청구인은 이 사건 하도급업체에 대하여 결코 우월적인 지위나 권한을 가질 수 없고 오히려 이 사건 하도급업체의 제안에 따를 수밖에 없는 입장으로서, 이 사건 하도급업체가 청구인에게 하도급금액을 산정하여 제시하였고, 그 금액 그대로 하도급계약이 체결되었으며, 청구인은 계약내용을 사실 그대로 발주자에게 통보하였을 뿐이다. 하도급계약 내용의 적정성 등을 심사할 수 있는 발주자 역시 이 사건 하도급계약에 대해 적정성 심사기준에 적합하다고 보아 계약변경 요청 등 다른 의견이 없었다는 점에 비추어 보면, 청구인은 하도급계약을 거짓으로 통보한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 청구인은 사전에 발주자의 승인을 받아 적법한 절차에 따라 이 사건 하도급계약을 체결하였고, 이 사건 하도급계약 체결 후 실태조사나 어떠한 행정조치를 받은 적 없으며, 이 사건 전체공사에 대하여 국토교통부 종합평가에서 시공평가 최우수를 받았음에도, 피청구인이 이 사건 하도급계약 체결 후 6년을 경과하여 감사원 지적사항을 처리한다는 명분만으로 청구인에게 과징금을 부과하였는바, 이 사건 처분은 「행정기본법」 제12조제2항에서 정하고 있는 신뢰보호의 원칙 위반에 해당한다. 3. 피청구인 주장 가. 판례(대전고등법원 2022. 5. 19. 선고 2021누11195 판결 참조)에 따르면, 구 「건설산업기본법」 제84조의2의 위반행위 종료일에 대하여 ‘준공일’로 보고 있으며, 국토교통부 유권해석에서도 위반행위 종료일을 ‘해당 공사완료일’로 보고 있는바, 이 사건 설치공사의 경우 그 준공일이 2018. 12. 30.이므로, 피청구인은 위반행위 종료일로부터 5년이 경과하기 전 청구인에게 처분하였다. 나. 청구인은, 이 사건 하도급업체가 하도급금액을 산정하였고 청구인은 이를 받아들였을 뿐이라는 취지로 주장하나, 하도급계약의 내용을 점검하여 발주자에게 통보할 법적 책임은 청구인에게 있으므로, 청구인의 고의 여부와 무관하게 청구인이 적정 하도급률에 미달하는 하도급 금액을 사실과 다르게 적정 하도급률에 해당하는 것처럼 통보한 것은 구 「건설산업기본법」 위반행위에 해당하며, 발주처가 승인하고 동의한 내용이라 하더라도 청구인의 책임이 면책되는 것은 아니다. 다. 구 「건설산업기본법」에서 규정한 적정 하도급률보다 낮은 금액으로 하도급한 공사의 경우 부실시공으로 이어질 우려가 있으며, 청구인이 최근 3년간 제재처분을 받은 전력이 없어 구 「건설산업기본법 시행령」 (2019. 3. 26. 대통령령 제29665호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 별표 6의 감경사유를 적용하여 청구인에게 2,000만 원을 감액한 4,000만 원으로 과징금을 부과하였는바, 피청구인은 공익과 사익의 비교형량에 있어서도 어떠한 하자가 없다. 라. 청구인은 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위반된다는 취지로 주장하나, 피청구인이 청구인에게 처분권한의 불행사에 관한 신뢰를 부여한 적이 없으므로, 청구인에게 보호가치 있는 신뢰가 있다고 볼 수 없다. 4. 관계법령 구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제29조, 제31조, 제82조, 제84조, 제84조의2, 제91조 구 건설산업기본법 시행령(2019. 3. 26. 대통령령 제29665호로 개정되기 전의 것) 제34조, 제80조, 제86조, 별표 6 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 신기술(특허공법) 사용협약, 공사계약서, 하도급계약 사전승인 요청, 하도급계약 승인알림, 건설공사 표준하도급계약서, 착공신고서, 하도급계약 통보서, 감사보고서, 「건설산업기본법」 위반 의심업체 통보, 종합공사시공업 처분사전통지서, 청문서, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 하도급업체는 신기술(신기술명: 프리스트레스트 콘크리트 거더교의 중간지점부 연속화 구조 및 연속화 방법, 특허 제10-056****호)을 보유하고 있는 업체로서, 이 사건 하도급업체와 이 사건 발주자는 2015년 11월경 신기술(특허공법) 사용협약을 체결하였다. 나. 청구인이 이 사건 전체공사의 입찰에 참여하여 낙찰됨에 따라 청구인은 2016. 3. 15. 광주지방조달청장과 이 사건 전체공사에 대한 계약을 체결하였다. 다. 청구인은 이 사건 하도급업체에게 이 사건 설치공사를 하도급하기 위하여 2016. 10. 6. 이 사건 발주자에게 사전승인을 요청하였으며, 이 사건 발주자는 2016. 11. 10. 청구인 등에게 ‘하도급계약 승인알림’을 통보하였다. 라. 청구인은 2016. 12. 5. 이 사건 하도급업체와 다음과 같이 하도급계약을 체결하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=146094957"> 다 음 - □ ┌───────────────────────────────────────┐ │발주자: 익산지방국토관리청 │ │ - 원도급공사명: A 국도시설 개량공사 │ │2. 하도급공사명: C PSC e-BEAM 제작 및 설치공사 │ │3. 공사장소: 전남 장흥군 │ │4. 공사기간 │ │ - 착공: 2016. 12. 5. / 준공: 2018. 12. 30. │ │5. 계약금액: 일금 5억 2,030만원(공급가액: 4억 7,300만원, 부가가치세 4,730만원 │ │(중략) │ │2016. 12. 5. │ │원사업자: D 주식회사, E 주식회사 │ │수급사업자: B 주식회사 │ └───────────────────────────────────────┘ 건설공사 표준하도급계약서(기본) </img> 마. 이 사건 하도급업체는 2016. 12. 5. 청구인 등에게 이 사건 설치공사의 계약상 착공일은 2016. 12. 5.이고, 계약상 준공일은 2018. 12. 30.이라는 취지의 착공신고서를 제출하였다. 바. 청구인은 2017. 1. 4.경 책임건설사업관리기술자에게 하도급률이 82.12%이라는 취지의 이 사건 하도급계약 통보를 하였으며, 책임건설사업관리기술자는 2017. 2. 10. 이 사건 발주자에게 위 하도급계약 통보서 등을 제출하였다. 사. 감사원은 2021. 9. 9.부터 2021. 10. 29.까지 ‘주요 SOC(일반국도 등) 건설사업 관리 실태’ 감사를 실시한 후 이 사건 발주자 등에게 ‘「건설공사 하도급 심사기준」 제2조 등에 따라 하도급부분금액에는 간접노무비, 일반관리비, 물가변동비 등이 반영되어야 하나 일부 현장에서 일반관리비 등을 누락하는 방법으로 하도급률이 82% 이상인 것처럼 거짓통보하는 사례가 발생하였다’며 다음과 같이 하도급률을 거짓으로 통보한 계약명단을 통보하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=146094959"> 다 음 - □ 기관명: 익산국토관리청(총 19건) (단위: 백만 원, %, 점) ┌─┬──────┬────┬───┬─────┬────┬─────┬────┬───────┬───┐ │연│공사명 │수급자 │하수급│하도급 │하도급 │하도급 │하도급계│하도급율 │심사점│ │번│ │ │자 │계약명 │계약 │부분금액 │약 │ │수 │ │ │ │ │ │ │기간 ├──┬──┤금액 ├───┬───┤ │ │ │ │ │ │ │ │당초│정당│ │당초 │정당 │ │ ├─┼──────┼────┼───┼─────┼────┼──┼──┼────┼───┼───┼───┤ │1 │A │D │B │PSC │2016. │634 │685 │520 │82.12 │75.93 │78 │ │ │건설공사 │(주) 외 │㈜ │e-Beam │12. 16. │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1개사 │ │제작설치공│~ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │사 │2018. │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │12. 30. │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼───┼─────┼────┼──┼──┼────┼───┼───┼───┤ │2 │(이하 생략) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴──────┴────┴───┴─────┴────┴──┴──┴────┴───┴───┴───┘ </img> 아. 이 사건 발주자는 2022. 9. 5. 피청구인에게 ‘감사원에서 실시한 감사결과 「건설산업기본법」 위반 의심사례가 발견된 청구인 등에 대하여 처분요청한다’는 취지의 ‘「건설산업기본법」 위반 의심업체 통보’를 하였다. 자. 피청구인은 2022. 10. 21. 청구인에게 영업정지 등 처분의 사전통지 및 청문실시 안내를 한 후 2022. 11. 16. 청구인을 대상으로 청문을 실시하였으며, 청문 당시 청구인은 과징금 부과를 희망한다는 의견을 진술하였다. 차. 피청구인은 청구인이 ‘위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다) 처분을 받은 사실이 없는 경우’에 해당하여 2,000만 원을 감경하기로 하고 2023. 1. 6. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 구「건설산업기본법」 제29조제1항에 따르면, 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없고, 같은 조 제2항에 따르면, 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없으나 다만, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 하며, 같은 조 제4항에 따르면, 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설사업자와 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하여야 하나, 다만, ① 제2항 단서 등에 따라 발주자가 하도급을 서면으로 승낙한 경우, ② 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받도록 요구한 경우의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2) 구「건설산업기본법」 제31조에 따르면, 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주자인 경우에는 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 하도급계약금액이 대통령령으로 정하는 비율에 따른 금액에 미달하는 경우에는 하수급인의 시공능력, 하도급계약내용의 적정성 등을 심사하여야 하고(제2항), 발주자는 심사한 결과 하수급인의 시공능력 또는 하도급계약내용이 적정하지 아니한 경우에는 그 사유를 분명하게 밝혀 수급인에게 하수급인 또는 하도급계약내용의 변경을 요구할 수 있으며, 이 경우 제2항에 따라 심사한 때에는 하수급인 또는 하도급계약내용의 변경을 요구하여야 하고, 변경 요구를 받은 수급인은 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 이행하여야 한다(제3항). 구 「건설산업기본법 시행령」 제34조제1항제1호에 따르면, 법 제31조제1항 및 제2항에서 “하도급계약금액이 대통령령으로 정하는 비율에 따른 금액에 미달하는 경우”란 하도급계약금액이 도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액[하도급하려는 공사 부분에 대하여 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가(직접ㆍ간접 노무비, 재료비 및 경비를 포함한다)를 기준으로 산출한 금액에 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 포함한 금액을 말하며, 수급인이 하수급인에게 직접 지급하는 자재의 비용과 법 제34조제3항에 따른 하도급대금 지급보증서 발급에 드는 금액 등 관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액은 제외한다]의 100분의 82에 미달하는 경우를 말한다. 3) 구 「건설산업기본법」 제82조제1항제4호에 따르면, 국토교통부장관은 건설사업자가 ‘제29조제4항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우’에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있는데, 구「건설산업기본법」 제84조 및 구 「건설산업기본법 시행령」 제80조에 따르면, 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같고, 국토교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있는바, 별표 6의 제2호 개별기준에 따르면, 법 제29조제4항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우 1차 위반이면 영업정지기간은 3개월이고, 과징금의 금액은 6,000만 원으로 한다. 그리고 별표 6의 제1호 일반기준 다목에 따르면, ‘① 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우, ② 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우, ③ 건설사업자가 건설업 교육을 8시간 이상 이수한 경우(해당 위반행위로 영업정지처분을 받은 이후 받은 교육만 해당한다)’에 해당하는 경우 감경하며, 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경(과징금의 경우 2천만 원을 감경)한다. 4) 구 「건설산업기본법」 제84조의2제2호에 따르면, 국토교통부장관은 ‘제82조(제1항제1호ㆍ제8호ㆍ제9호 및 제2항제5호는 제외한다) 위반의 경우 위반행위 종료일부터 5년’의 기간을 경과한 경우에는 제82조에 따른 영업정지를 명하거나 과징금의 부과 등을 할 수 없다. 5) 구「건설산업기본법」 제91조제1항 및 구 「건설산업기본법 시행령」 제86조제1항제9호에 따르면, 국토교통부장관은 법 제82조의 규정에 의한 영업의 정지 또는 과징금의 부과에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다. 나. 판단 먼저 이 사건 처분이 구「건설산업기본법」 제84조의2제2호에서 정하고 있는 제척기간을 경과하였는지 여부를 살펴본다. 구「건설산업기본법」 제29조제4항, 제82조제1항제4호 및 제84조의2제2호의 취지를 종합하면, 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설사업자가 발주자에게 하도급계약을 거짓으로 통보한 행위에 대하여 과징금 부과처분을 하는 경우, 그 과징금 부과처분의 제척기간은 위반행위 종료일로부터 5년이라고 할 것인데, 이 사건의 경우 청구인이 2017. 2. 10. 책임건설사업관리기술자를 통해 이 사건 발주자에게 이 사건 하도급계약을 통보하였고 피청구인은 2023. 1. 6. 이 사건 처분을 하였는바, 청구인의 통보행위가 이 사건 설치공사 기간 동안 종료되지 않고 계속하여 지속된다고 보기는 어렵고 통보가 이루어진 날에 위반행위의 성립과 동시에 종료된 것으로 보아야 할 것이므로, 2023. 1. 6. 이루어진 이 사건 처분은 위반행위 종료일(2017. 2. 10.)로부터 5년이 되는 2022. 2. 10.을 경과하였다 할 것이다. 따라서 청구인의 나머지 주장에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 구「건설산업기본법」 제84조의2제2호에서 정하고 있는 제척기간을 경과하였으므로 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.