광고업무정지처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2003. 3. 7.자 ○○일보 제22면에 ‘의료용 레이저 조사기 PLASOME-830(이하 "이 건 제품"이라 한다)’에 대한 광고를 하면서 동 제품의 효능에 관하여 확인되지 아니한 사항을 게재하고 배타성을 띤 ‘최초’라는 절대적 표현을 사용하는 등의 허위ㆍ과대광고를 하였다는 이유로 피청구인이 2003. 4. 7. 청구인에 대하여 5월(2003. 4. 14. - 2003. 9. 13.)의 광고업무정지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 이 건 제품이 ‘물리 및 재활치료, 세포대사활성, 혈액순환개선, 신진대사촉진’의 효능이 있다는 것에 대하여 특허를 받았으므로 이는 이 건 제품의 공인된 효능에 해당한다고 할 것이고 따라서 청구인이 이 건 제품에 대하여 광고를 하면서 이 건 제품이 ‘물리 및 재활치료, 세포대사활성, 혈액순환개선, 신진대사촉진’의 효능이 있다고 한 것은 과대광고에 해당하지 않는다고 할 것인 점, 이 건 광고를 게재할 당시에는 광고문구에 ‘세계최초’라는 문구를 사용하면 과대광고에 해당하게 된다는 사실을 알지 못하였으며, 단지 청구인이 2002. 11. 29. 동 제품에 대하여 특허청으로부터 ‘세계최초 기술평가 유지결정’을 받았기에 이를 근거로 이 건 광고 시 ‘세계최초’라는 용어를 사용하였을 뿐인 점 등을 고려할 때, 청구인이 과대광고를 하였다는 이유로 한 피청구인의 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 약사법 제26조제1항 및 동법시행규칙 제27조에 의하면 피청구인이 허가한 제품인 경우에도 허가 이후 새로운 효능효과가 발견되면 이에 대하여 변경허가를 받도록 규정하고 있음에도 청구인은 피청구인으로부터 이 건 제품이 ‘물리 및 재활치료, 세포대사활성, 혈액순환개선, 신진대사촉진’의 효능이 있다는 내용의 신규허가나 변경허가를 받은 적이 없으며, 청구인이 증거자료로 제출한 실용신안등록증(제○○호) 및 특허청기술평가결정서에는 이 건 제품의 효능에 대하여 언급되어 있지 않고 더욱이 실용신안등록이라는 제도는 실용적인 고안을 보호?장려하는 제도이지 의약품 등의 효능효과를 인정해주는 제도가 아니라고 할 것임에도 청구인이 이 건 제품에 대한 광고를 하면서 이 건 제품이 ‘물리 및 재활치료, 세포대사활성, 혈액순환개선, 신진대사촉진’의 효능이 있다고 한 것은 명백히 과대광고행위에 해당한다고 할 것이다. 나. 약사법 제63조제6항 및 동법시행규칙 제79조제2항 별표 5의2 제3호 라목에 의하면 의약품등을 광고하는 경우에 배타성을 띤 ‘최고’ 또는 ‘최상’ 등의 절대적 표현을 사용하지 못하도록 규정되어 있음에도 청구인은 이 건 광고시 절대적 표현의 일종인 ‘세계최초’라는 표현을 사용하였으며, 더욱이 이 건 제품은 2003. 4. 24. 현재 이 건 제품의 제조업소 수가 약 1,620개소이고 이 중 자사제조 의료용구의 제조기술보호 등의 목적으로 실용신안등록 및 특허청 기술평가결정서를 받은 제조업소 수는 이의 약 30% 정도에 이르고 있어 청구인이 이 건 광고시 ‘세계최초’라는 용어를 사용한 것은 과대광고행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 건 처분은 적법?타당하므로 청구인의 이 건 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 약사법 제26조제1항, 제63조제1항및제6항, 제69조 약사법시행규칙 제23조제1항제3호, 제27조, 제79조제2항, 제89조, 별표 5의2 제3호 라목, 별표 6 의료용구의안전성ㆍ유효성심사에관한규정(식품의약품안전청 고시 제2001-65호, 2001. 10. 29.) 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 광고문(2003. 3. 7.자 중앙일보 게재), 처분사전통지 및 의견서제출요구 문서, 행정처분사항통보 문서, 의료용구제조품목허가증, 등록실용신안공보, 특허청기술평가결정서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인이 2003. 3. 7.자 ○○일보에 게재한 이 건 제품에 대한 광고문에는 "제품 『의료용 레이저 조사기 PLASOME-830 세계최초 반도체 레이저 발생장치가 내설된 벨트의료기』의 출시를 진심으로 축하합니다." 및 "물리 및 재활치료, 저출력 레이저가 피부층 침투하여 세포운동을 도와주어 통증치료로 환부의 신속한 회복을 돕고 세포대사활성, 혈액순환 개선, 신진대사 촉진에 탁월한 효과가 있다."는 문구가 포함되어 있다. (나) 처분사전통지 및 의견서제출요구 문서(문서번호 의관65610-535호)에 의하면 피청구인은 2002. 3. 15. 청구인에게 이 건 처분에 대한 사전통지와 이에 대한 의견제출서를 2003. 4. 3.까지 제출하라는 내용의 통지를 하였다. (다) 행정처분사항통보 문서(문서번호 의관65610-705호)에 의하면 피청구인은 2003. 4. 7. 청구인에게 청구인이 2003. 3. 7.자 중앙일보 제22면에 게재한 이 건 제품에 대한 광고에서 동 제품의 효능을 ‘물리 및 재활치료, 세포대사활성, 혈액순환개선, 신진대사촉진’ 등으로 표현하였으며, 또한 ‘세계최초’라는 절대적 표현을 사용함으로써 약사법 제63조제1항및제6항, 동법시행규칙 제79조제2항 별표 5의2 ‘의약품등을 광고하는 경우에 준수하여야 할 사항’ 제3호다목,라목의 규정을 위반하였다는 이유로 동법 제69조 및 동법시행규칙 제89조 [별표 6] 행정처분기준 Ⅰ.일반기준 제1호 가목, Ⅱ.개별기준 제56호 다목 및 라목 규정에 의거하여 이 건 제품에 대하여 5개월간(2003. 4. 14. - 2003. 9. 13.)의 광고업무정지처분을 하였다. (라) 이 건 제품에 대하여 피청구인이 발급한 2002. 5. 3.자 의료용구 제조품목 허가증(품목허가번호 제02-390호, 업허가번호 제1341호)에 의하면 이 건 제품의 개요는 "본 기기는 반도체 레이져를 이용한 820 ～ 840㎚ 파장의 저출력 레이져 광선을 사용하는 것으로 이 저출력 레이져 광선은 얇은 피부층, 즉 2 ～ 3㎜의 피부층까지 침투, 통증완화를 한다"로, 이 건 제품의 효능 및 효과는 "통증완화"로 기재되어 있다. (마) 청구외 박○○이 고안한 ‘레이저 발생장치가 내설된 밸트’에 대한 특허청의 등록실용신안공보(출원번호 20-2001-○○, 등록번호 20-○○)에 의하면 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ① 청구의 범위란에 청구항 1. 신체의 허리부위에 착용하며, 그 내측면에 밸크로 파스너가 부착된 밸트와 그 밸트의 내측면 소정부에 다수의 고출력 반도체 레이저 다이오드가 일정 간격으로 배설되어 580㎚ ～ 980㎚ 파장의 레이저 광을 발생시키며, 그 일측면에 형성된 밸크로 파스너에 의해 상기 밸트에 부착되고, 그 일측변에 전원버튼이 형성된 레이저 발생장치로 이루어진 것을 특징으로 하는 레이저 발생장치가 내설된 밸트, 청구항 2. 제1항에 있어서, 상기 레이저 발생장치가 내설된 밸트, 청구항 3. 제1항에 있어서, 상기 고출력 반도체 레이저 다이오드는 상기 레이저 발생장치의 설치면으로부터 돌출되게 형성하고, 그 외부에 보호용 투명PVC캡을 씌워 요추 지압을 행하도록 할 수 있는 것을 특징으로 하는 레이저 발생장치가 내설된 밸트라는 내용이 기재되어 있다. ② 요약란에 본 고안은 580㎚ ～ 980㎚의 파장을 갖는 고출력 반도체 레이저 다이오드가 밸트에 내설되어 상시 허리부위 요추를 자극하거나 요추 부위의 근육 및 세포를 자극함으로써 각종 디스크 질환을 포함한 허리질환의 치료를 행할 수 있도록 한 레이저 발생장치가 내설된 밸트를 제공하는 것을 목적으로 하는 것으로서 본 고안을 적용하면 그 레이저광을 이용하여 신체의 요추부위에 대한 자극을 가하도록 함으로써 상시 디스크 치료를 행할 수 있으며, 고출력 반도체 레이저 다이오드를 외부로 돌출시켜 요추를 지압할 수 있게 하며, 그 배치를 요추 부위에 집중시켜 그 효과를 배가시킬 수 있다고 기재되어 있다. (바) 2002. 11. 29.자 특허청기술평가결정서(등록실용신안번호 제270882호)에 의하면 위 박태상이 2002. 4. 10. 특허청에 대하여 이 건 실용신안등록의 실용신안등록청구범위 제1항 내지 제3항에 대한 기술평가를 청구하여 2002. 9. 30. 이 건 등록청구범위 제1항 내지 제3항은 공지된 인용간행물 1,2의 단순한 결합에 의해서 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라는 내용의 등록취소이유를 통지받게 되었고, 이후 이에 대하여 2002. 11. 20. 의견서 및 정정청구서를 제출하였으며, 이에 대하여 특허청은 2002. 11. 29. 이 건 실용신안등록의 실용신안등록청구범위 제1항은 등록취소이유를 발견할 수 없으므로 그 등록을 유지한다는 결정을 하였다. (2) 이 건 처분의 위법?부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 약사법 제69조제1항의 규정에 의하면 의약품 등의 제조업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때에는 식품의약품안전청장은 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 되어 있고, 동법시행규칙 제79조제2항 및 별표 5의2 제3호 다목 및 라목의 규정에 의하면 의료용구를 광고하는 경우에는 품질ㆍ효능 등에 관하여 객관적으로 확인될 수 없거나 확인되지 아니한 사항을 광고하지 말 것(다목)이며 또한 경쟁상품에 관한 비교표시는 사실대로 하여야 하며, 배타성을 띤 "최고" 또는 "최상" 등의 절대적 표현을 사용한 광고를 하지 말도록(라목) 규정하고 있으며, 동법시행규칙 제89조 및 별표6. 일반기준란의 규정에 의하면 위반사항이 2종 이상인 경우에는 그 중 중한 행정처분의 기준에 의하되, 그 행정처분의 기준이 업무정지에 해당하는 경우에는 중한 처분의 그 업무정지기간에 경한 처분의 업무정지기간의 2분의 1까지 합산ㆍ가중하여 행정처분을 하도록 되어 있고, 동법시행규칙 제89조 및 별표6. 개별기준란 제56호 다목 및 라목의 규정에 의하면 의약품 등의 제조업자가 별표 5의2 제3호 다목의 규정을 위반하여 광고한 때에는 당해품목에 대한 광고업무정지 4월 또는 판매업무정지 2월의 처분을, 별표 5의2 제3호 라목의 규정을 위반하여 광고한 때에는 당해품목에 대한 광고업무정지 2월 또는 판매업무정지 1월의 처분을 하도록 되어 있다. (나) 위 인정사실에 의하면 청구인이 ‘통증완화’의 효능이 있는 것으로 허가 받은 바 있는 의료용구인 이 건 제품을 ○○신문에 광고하면서 이 건 제품의 효능에 대하여 객관적으로 확인되지 않은 내용인 ‘물리 및 재활치료, 세포대사활성, 혈액순환개선, 신진대사촉진에 탁월한 효과가 있다’는 문구를 게재하여 광고업무정지 4월(또는 판매업무정지 2월)의 처분사유에 해당하는 규정위반을 하였으며, 같은 광고에서 배타성을 띤 절대적 표현에 속하는 ‘최초’라는 문구를 사용하여 광고업무정지 2월(또는 판매업무정지 1월)의 처분사유에 해당하는 규정위반을 하여 이중 중한 처분의 업무정지기간인 광고업무정지 4월(또는 판매업무정지 2월)에 경한 처분의 업무정지기간인 광고업무정지 2월(또는 판매업무정지 1월)의 2분의 1을 합산ㆍ가중하여 5월의 광고업무정지처분(또는 3월의 판매업무정지처분)사유에 해당하는 위반행위를 한 사실이 인정되는 점 등을 고려할 때, 청구인이 약사법에 규정되어 있는 ‘의약품 등을 광고하는 경우에 준수하여야 할 사항을 위반하였다’는 이유로 청구인에 대하여 5월의 광고업무정지처분을 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.