도급계약 또는 근로자파견계약의 적법 여부 등

귀 질의만으로는 자세한 사정을 알 수 없으나, 귀하께서는 다음과 같은 다층적 계약 관계 하에서 근로를 제공하고 계신 것으로 미루어 짐작됨 2차 하청 하도급 1차 하청 하도급 ○○○ 근로자(기사) (A사례) 파견업체 근로자파견 1차 하청 하도급 ○○○ 근로자(기사) (B사례) 귀 질의에서는 ‘도급’과 ‘근로자파견’, ‘직업소개’가 혼용되어 쓰이고 있는 바 먼저 이에 대한 구별이 필요하다고 봄 먼저, ‘도급’은 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약으로 수급인 스스로의 책임 하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성하는 것을 의미하며 (｢민법｣ 제664조 ), ‒ 수급인이 독립성을 갖고 자기 책임 하에 소속 근로자를 지휘･명령하여 업무를 수행하고 있는 ‘적법한 도급’의 경우라면 법에서 재하도급을 금지하는 바 없으므로 재하도급 관계도 성립 가능하다고 사료됨(A사례) 다음으로, ‘근로자파견’은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘･명령을 받아 사용 사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말함(｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣ 제2조 ) ‒한편, ｢파견법｣ 제5조제1항 에 따라 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를제외하고 전문지식･기술･경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서, 같은 법 시행령 별표1에서 규정하고 있는 한국표준 직업분류 (통계청 고시 제2000‒2호)의 32개 업무를 그 대상으로 정하고 있음 ‒ 다만, 같은 조 제2항에 따라 별표1로 정한 파견대상업무가 아닌 경우라도 출산･ 질병･부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적･간헐적으로 인력을 확보하여야할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있도록 하고 있음(단, 같은조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조제2항의 금지업무에 해당하지 않아야 함) ‒ 귀 질의의 “중계차량 운전직”이 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제2조제3호 에 따른 여객자동차운송사업의 운전업무 또는 ｢화물자동차 운수사업법｣ 제2조제3호 에 따른 화물자동차운송사업의 운전업무가 아니고 한국표준직업분류에 따른 “자동차 운전 종사자의 업무(842)”에 해당되는 경우라면 근로자파견의 대상이 될 수 있음(B사례) 마지막으로, ‘직업소개’란 구인 또는 구직자의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록알선하는 것을 말하며, 이러한 직업소개는 유료 또는 무료가 모두 가능함 (｢직업안정법｣제2조 ) 한편, 상기의 근로제공 관계와 관련하여 계약의 명칭 또는 형식 등 외형 보다는 근로제공의 실질에 따라 계약의 형식이 ‘도급 등’인 경우에도 ‘근로자파견’으로 판단될 수 있는 바, ‒ 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견사업주 등”이라 함)에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는지를 먼저 판단하여 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 “사용사업주 등”이라 함)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하고, ‒ 파견사업주 등이 실체가 인정되면 지휘･명령권의 행사 주체를 보게 되는데, ①작업배치･변경 결정권, ②업무 지시･감독권, ③휴가･병가 등의 근태 관리권 및 징계권, ④업무수행에 대한 평가권, ⑤연장･휴일･야간근로의 근로시간 결정권 등이 그 주요한 판단기준이 되며(｢근로자파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조), ‒ 사용사업주 등이 당해 근로자에 대하여 이러한 지휘･명령권을 행사하였다면 ‘근로자파견’에 해당 한다 볼 수 있을 것임 ‒ 위 A사례의 경우 계약의 명칭 또는 형식 등은 ‘도급’이나 사용사업주 등(1차 하청)이 파견사업주 등의 근로자에 대하여 지휘･명령권을 행사하는 경우라면 ‘불법파견’에 해당될 수도 있음 귀 질의 내용만으로는 자세한 사정을 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하므로 귀 사례가 ‘도급’인지 ‘근로자파견’인지는 구체적 사실관계를 토대로 위 지침을 참고하여 판단토록 하시고, ‒ 만약 계약의 형식, 명칭 등은 “도급”이지만 그 실질이 ‘근로자파견’으로 행해지고 있다고 생각되시는 경우에는 사업장 소재지 관할 지방고용노동관서에 신고(진정 등) 하여 사용사업주가 해당 파견근로자를 ‘직접고용’ 하도록 하는 등의 권리구제를 요청하실 수 있음을 알려드림 <div