국토교통부 - 건설기술용역업자(건축사사무소개설신고자)가 도급받은 건설기술용역(건축설계용역)을 하도급하려는 경우 발주청의 승인을 받도록 하고 있는 규정의 적용 범위(「건설기술 진흥법」 제35조제4항 등 관련)

「건설기술 진흥법」 제35조제1항에서는 발주청(「건설기술 진흥법」 제2조제6호 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 국가, 지방자치단체, 공기업ㆍ준정부기관, 지방공사ㆍ지방공단, 국가ㆍ지방자치단체의 출연기관, 공유수면 매립면허를 받은 자, 발전사업자, 신항만건설사업 시행자 등을 말함)은 건설기술용역사업 또는 「건축사법」 제2조제3호에 따른 설계(이하 “건축설계”라 함) 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업을 시행할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 집행계획을 공고해야 한다고 규정하고 있고, 「건설기술 진흥법」 제35조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 공고된 사업은 대통령령으로 정하는 사업수행능력평가에 의한 선정기준 및 선정절차에 따라 선정된 건설기술용역업자(건축설계에 대해서는 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자를 말하며, 이하 이 조에서 같음)에게 맡겨 시행해야 하되(본문), 같은 법 제36조에 따라 건설기술을 공모(公募)하는 경우에는 그렇지 않다(단서)고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조제4항에서는 건설기술용역업자는 같은 조 제2항에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역을 도급받은 경우 발주청의 승인을 받아 그 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급할 수 있다고 규정하고 있습니다. 한편, 「건축서비스산업 진흥법」(이하 “건축서비스법”이라 함) 제21조제2항에서는 공공기관(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 국가, 지방자치단체, 공공기관, 지방공기업을 말함)은 우수한 건축물과 공간환경(이하 “건축물등”이라 함)을 조성하기 위해 대통령령으로 정하는 용도 및 규모에 해당하는 건축물등의 설계(「건축사법」에 따른 설계를 말함)를 발주하는 경우에는 공모방식을 우선적으로 적용해야 하며, 공모방식의 적용대상ㆍ기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 공공기관이 같은 조 제2항에 따른 공모방식 우선 적용대상에 해당하지 않는 경우로서 대통령령으로 정하는 규모의 설계를 발주하는 경우에는 대통령령으로 정하는 사업자 선정 기준 및 절차 등에 따라야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 건축설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 먼저, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 건설기술용역업자가 도급받은 건설기술용역의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 경우 발주청의 승인을 받도록 하고 있는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 건설기술용역의 하도급을 제한하는 규정이므로 그 적용 범위는 가급적 한정적으로 해석하는 것이 바람직하다고 할 것입니다. 또한, 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 “같은 조 제2항에 따라 발주청이 발주한” 용역을 하도급하려는 경우에 적용되는 규정임이 같은 조 제4항의 문언상 명백하다는 점, 같은 조 제2항에 따른 발주와 건축서비스법 제21조에 따른 발주는 그 주체(전자: 발주청, 후자: 공공기관)와 방식(전자: 사업능력평가가 원칙, 후자: 공모가 원칙)에 차이가 있다는 점 등을 고려할 때, 같은 조 제2항에 따른 발주방식이 아니라 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식으로 건축설계에 관한 용역을 도급받은 자가 해당 용역을 하도급하려는 이 사안의 경우에는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항이 적용될 수 없다고 할 것입니다. 한편, 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 건설기술용역(건축설계에 관한 용역을 포함함)의 하수급인들이 불공정한 하도급 거래로 인해 피해를 보는 것을 막기 위해 도입된 것으로서 그 용역의 발주방식에 따라 해당 조항의 적용 여부에 차이를 둘 이유가 없으므로 이 사안에도 같은 조 제4항이 적용될 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 하수급인 보호의 필요성이 있는 경우 그 관련 규정을 건축서비스법에 따로 마련하는 등 입법적으로 정비하는 것은 별론으로 하고, 그러한 필요성이 있다는 이유로 앞서 본 바와 같이 침익적 규정을 그 문언과 달리 해석할 수는 없다고 할 것이므로, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 따라서, 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 건축설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우에는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받지 않아도 된다고 할 것입니다.