근로자파견에 해당하는지 여부 및 불법파견인 경우 처벌수위

｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣(이하 “파견법”) 제2조제1호 에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견사업주 등”)이사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 “사용사업주 등”)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨. ‒ 그러나 ‘파견사업주 등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로 당해 관계가 ｢파견법 ｣ 상의 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 ‘파견사업주 등’과 ‘사용사업주 등’ 사이에 체결된 계약의 명칭･형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여, ①‘파견사업주 등’의 실체판단 요소와②‘사용사업주 등’의 지휘･명령권 판단요소를 종합적으로 고려하여야함.(｢근로자파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조). 귀하의 질의내용이 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나, ① 도급계약을 체결하고 ‘파견사업주 등’의 근로자에 대한 채용, 해고 등의 결정을 ‘사용사업주 등’이 한다면 ‘파견사업주 등’의 실체 부인 또는 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있고 ② ‘파견사업주 등’의 근로자 채용, 해고 등의 결정은 ‘파견사업주 등’이 독자적으로 실시하나, 채용, 해고시마다 도급인에게 명단을 통보하는 경우 그 목적이 단순히 사업장 출입증 발급 등을 위해 통보하는 것이라면 근로자파견임을 추정하는 요소로 보기 어려울 것이나 이와 같은 통보가 ‘사용사업주 등’이 실질적으로 ‘파견사업주 등’의 근로자에 대한 지휘 ･ 명령을 목적으로 하는 것이라면 근로자 파견임을 추정하는 요소가 될 수 있음. ③ 직영인력과 도급･파견인력이 동일한 근태시스템을 사용하는 경우, 그 자체가 금지되는 것은 아니지만, 만약 동 근태시스템에 의해 ‘사용사업주 등’이 ‘파견사업주 등’의 근로자에 대하여 직접 근태관리를 하고 있는 것이라면 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있고, ④ 도급 및 파견인력이 월별 출퇴근 현황을 첨부하여 야간수당 등을 ‘사용사업주 등’에게 직접 청구하고, 그에 따라서 ‘사용사업주 등’이 야간수당 등을 해당 근로자에게 직접 지급하고 있다면, 이 역시 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있음. 아울러 계약의 명칭, 형식 등이 도급계약의 형태를 취하고 있다 하더라도, 실질이 ‘근로자파견’으로 운영되고 있는 경우라면, ｢파견법 ｣을 적용받게 되며, 이 경우 ｢파견법 ｣을 위반한 사항이 있는 경우에는(대상업무 위반, 기간 위반, 무허가 등), 불법파견으로서 해당 위반사항에 따라 처벌을 받을 수 있음(대상업무 위반, 기간 위반, 무허가파견의 경우는 사용사업주 및 파견사업주 모두 3년이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금). <div