근로자파견업체간 고용승계의무가 발생하는 영업양도가 성립하기 위한 요건

귀 질의는 파견회사간 파견근로자 고용승계 약정을 ｢영업양도｣ 또는｢사업양도｣로 볼 수 있는지 여부에 관한 것으로 여겨짐 판례는 영업양도를 ｢영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전(대판 88다카10128, 89.12.26.)｣ 또는 ｢일정한 목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적, 물적조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것(대판 91다15225, 91.8.9., 대판93다18938, 94.11.18.)｣으로 규정하고 있음 ‒  영업양도의 개념을 구체적으로 판시하고 있는 판례(상기 대판 88다카10128)에 의하면 유기적 일체로서의 기능재산(조직화된 업체로서의 인적, 물적조직과 사실상 같은 의미로 보임)이 이전되었는지 여부는 일반사회관념에 의해 결정되어져야 하는 바, 그 영업을 구성하는 모든 재산물건을 양도해야 하는 것은 아니고 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지 여부에 따라 결정되는 것으로 보고 있음 ‒  이에 대한 고려요소로는 크게 인적요소와 물적 요소를 들 수 있는데, 물적 요소로는 토지, 건물, 기계, 채권･채무관계, 고객관계, 특허권 등 무체재산권, 영업권, 사업면허 등이 예시될 수 있으나 영업 또는 사업의 특성에 따라 그 비중이나 고려정도가 달라지게 될 것임(영업양도와 근로관계의 승계, 신조사 1999, 김형배･하경효･김영문 공저 48면이하 참조) 이상에서 볼 때 귀 질의와 같이 파견회사인 갑과 을 사이에 기존의 사용사업체와의 근로자파견계약 및 파견근로자를 모두 승계하기로 약정하였다면 파견회사의 특성상 파견사업이라는 영업 또는 사업을 갑이 을에게 포괄적으로 양도한 것으로 일반사회관념상 인정될 수 있을 것으로 사료됨 귀 질의상 고용승계 약정을 영업양도 또는 사업양도로 볼 경우 그 영업 또는 사업부문에 종사하던 근로자는 원칙적으로 을에게 근로관계가 승계되며, 특약으로일부 근로자의 근로관계의 승계를 배제하더라도 이는 실질적으로 해고에 해당하므로｢근로기준법 ｣에 의한 해고의 정당성을 갖추지 못할 경우 동 특약은 효력이 없다는 것이 판례와 우리부의 입장임. 동 특약이 무효인 경우 당연히 을이 ｢근로기준법 ｣ 상의 사용자책임을 지게 될 것임 <div