BTL사업 조건부 실시협약 체결 가부

1. 사업자지정에 조건을 부가하는 것이 가능한지 여부 사회기반시설에대한민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 함)상 사업시행자 지정은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정처분이며, 법령상 지정의 요건을 정함에 있어 일의적·확정적으로 규정하지 못하고 주무관청에 일정한 범위의 판단 및 결정권한을 수권하고 있으므로 재량행위에 해당한다고 할 것인바, 사업시행자 지정에 조건을 부가하는 것은 가능하다고 사료됨. 2. 질의 요지와 같은 내용의 조건을 부가하는 것이 가능한지 여부 민간투자법 제14조에 의하면, 법인을 설립하여 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획에 법인설립계획을 포함하여 제출하여야 하고(동조 제1항), 주무관청은 이 자를 사업시행자로 지정하는 경우 법인 설립을 조건으로 당해 법인을 사업시행자로 지정하여야 하며(동조 제2항), 이와 같은 조건부지정을 받은 자는 실시계획의 승인을 신청하기 전까지 법인을 설립하도록(동조 제3항) 규정하고 있음. 또한 민간투자법 시행령 제13조 제1호에 의하면, 주무관청이 사업계획을 검토·평가하는 경우 사업시행자의 구성형태, 사업출자자와 사업시행자와의 관계 등 사업시행자의 구성을 검토·평가의 대상으로 규정하고 있음. 위 규정들을 종합해볼 때, 법인 설립은 실시계획의 승인 신청시까지 이루어지면 되는 것이므로, 실시협약체결 이전에 이미 법인이 설립된 경우 그 법인을 사업시행자로 지정하는 것은 무방하다고 보이나, 주무관청은 사업계획에 포함하여 제출했던 법인설립계획을 검토·평가하여 협상대상자로 지정한 것이므로, 법인설립계획상 법인과 실시협약 당사자가 되는 법인간의 동일성이 문제된다 할 것임. 본 사안의 경우와 같이 법인설립계획상으로는 사업출자자의 구성이 건설사, 운영사, 재무적 투자자로(총 9개 출자자) 이루어져 있으나, 실제 설립된 법인은 이 중 건설사(4개 출자자)만으로 이루어진 경우, 이와 같이 설립된 법인과 실시협약을 체결하는 것이 가능한지 여부는 양 법인간의 동일성 여부로 판단될 수 있다고 사료됨. 위와 같은 법인의 동일성 여부는 결국 법인의 출자자의 동일성 여부로 결정될 것이며, 이러한 해석은 본 사업의 시설사업기본계획 7.1. 사업신청자의 자격에서 “설립예정법인으로서 사업시행자 지정을 받은 경우에는 법인설립계획에 따라 실시계획승인 신청 전까지 국방부장관이 변경을 승인하지 않는 한 지정 당시의 출자자 및 지분변경 없이 법인을 설립하도록” 규정하고 있는 취지 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 에도 부합하는 것이라 보여짐. 이와 같은 측면에서 살펴볼 때, 건설사를 중심으로 설립된 법인이라 하더라도 이후에 운영사와 재무적 투자자가 법인설립계획상 예정대로 출자를 하고, 이러한 출자가 실시계획 승인 신청시까지 [[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]] 이루어진다면 결과적으로 위 동일성은 인정될 수 있다고 사료됨. [[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]] 3. 결론 따라서 국방부가 본 사업에 있어 위 법인과 “사업시행자로 지정된 자의 전체 출자예정자들이 실시계획 승인 신청시까지 출자를 하지 않을 경우 본협약은 효력을 상실한다” 라는 조건부 협약을 체결하는 것은 가능하다고 사료됨. 끝.