국군포로 등록 거부가 기속재량인지 여부

1. 기속행위와 재량행위의 구별 가. 기속행위라 함은 행정행위의 요건 및 법적 효과가 일의적으로 명확하게 규정되어 있어서 법을 집행하는 과정에서 행정청에게 어떠한 선택의 자유도 인정되지 않고 법을 기계적으로 적용하는 행정행위를 의미하고, 재량행위는 행정결정에 있어 행정청에게 선택의 자유가 인정되는 행정행위를 의미합니다. 나.「국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률」제6조 제4항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 등록을 거부할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 재량행위로 보아야 할 것입니다. 2. 기속재량과 자유재량의 구별 가. 행정법 학계에서는 재량행위를 기속재량행위와 자유재량행위로 구별하고 법원의 심사방식에 양자가 차이가 있다는 견해와, 재량행위와 기속행위의 중간적인 행위는 인정될 수 없다는 견해가 나뉘어져 있고 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]], 판례는 양자를 구별하여 판시하고 있습니다. 나. 즉, 판례는 “어느 행정행위가 ‘기속행위인지 또는 재량행위’인지, 나아가 재량행위라고 할지라도 ‘기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지’ 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는 것이다.” [[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]] 라고 하여 기속재량과 자유재량을 구분하고 있습니다. 3. 「국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률」의 경우 가.「국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률」(이하 국군포로법) 제6조 제4항은 “거부할 수 있다”라고 규정하여 등록 거부를 재량사항으로 규정하고 있고 제4호에서는 “그 밖에 등록하는 것이 부적당한 사람으로서 대통령령이 정하는 사람”이라고 규정하고 동법 시행령 제3조 제4항은 이에 대하여 규정을 하면서 다시 제2호에서 “그 밖에 입국의 동기 및 억류지에서의 행적 등을 고려하여 등록하는 것이 부적당하다고 인정되는 사람”이라고 규정하고 있습니다. 즉, 국군포로법과 그 시행령은 등록 거부 사유를 한정하고 있지 아니하고 “등록하는 것이 부적당하다고 인정되는 사람”이라고 포괄적으로 규정하고 있습니다. 이러한 규정 형식에 비추어 볼 때 등록 거부 사유의 판단은 자유재량 사항이라고 사료됩니다. 그러나 포로가족 등록을 거부하는 것은 침익적 행정행위라 할 것이고 따라서 수익적 행정행위의 경우보다는 행정청에 재량의 여지가 축소된다고도 볼 수 있을 것입니다. [[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]] 나. 질의서에는 “등록거부 사유에 해당될 경우 일률적으로 등록을 거부해야 하는 기속재량인지 여부”라고 기재되어 있으나, 기속재량이라고 하여도 일률적으로 등록을 거부해야 하는 것은 아닙니다. 즉, 판례 [[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]] 는 “구 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조 제1항에 의한 허가는 환경부령이 정하는 기준을 갖추어 신청을 하면 공익에 현저히 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반드시 허가하여야 하는 기속재량 행위의 성질을 가진다.”라고 판시하고 있고, 또한 채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 보아야 하고, 채광계획이 자연경관을 훼손하고 수질을 오염시킬 우려가 있는 경우 불인가처분을 한 것이 재량권남용이 아니라고 판시 [[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]] 하고 있습니다. [[[FOOTNOTE]]]6[[[FOOTNOTE]]] 4. 결론 「국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률」제6조 제4항의 규정은 일응 국방부의 자유재량으로 판단하여 결정할 수 있는 사항이라고 할 것입니다. 그러나 구별의 일률적인 기준이 없는 관계로 기속재량으로 볼 여지 또한 있습니다. 그러나 기속재량이나 자유재량 모두 행정청의 판단에 재량이 있는 것은 분명하므로 등록거부 사유 해당여부에 대해서는 국방부가 판단할 수 있다고 할 것입니다. 또한「형사소송법」제310조는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 마약거래 및 투약 사실이 자백이외의 증거에 의하여 인정된 사실인지 여부 및 이와 같은 사실이 공신력 있는 수사기관에 의하여 제반 절차를 거쳐 합법적으로 확인된 것인지 여부도 거부 사유 판단에 참고하여야 할 것입니다. 따라서 위와 같은 사항에 더하여 기존에 등록 신청을 한 포로가족과의 관계, 마약거래 및 투여의 경우 국군포로법 제6조 제4항 제2호의 “마약거래”와 제3호의 “중대한 범죄”에 모두 해당하는 사유라는 점, 개인의 권리 구제의 필요성 등 공익과 사익을 비교형량하여 등록 거부에 대한 신중한 판단이 이루어져야 할 것으로 사료됩니다. 끝.