군 병원 설립과 관련한 검토

▣ 질의 1과 2에 관하여 1) 건축허가에 부관을 붙일 수 있는지 여부 「건축법」의 건축허가는 기속행위로써 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가 하여야 하며, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없음. 판례는 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가 조건은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적재량행위인 건축허가에 붙인 부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효라 판시 하였음(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결). 즉 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 부관은 부당결부금지원칙 위반한 것으로 위법한 것이므로 OO병원 건설 관련 건축허가를 하면서 OO시민을 위한 체육시설 조성이란 부관을 부과하는 것은 행정처분과 부관사이에 실체적 관련성이 없는 것으로 위법한 것임. 충청남도가 골프장사업계획승인을 하면서 사업자로부터 기부금을 지급 받기로 하는 부관을 부과한 사안에서 고등법원에서는 사업자의 사업전체 규모에 비추어 기부금액이 골프장사업 추진에 장애가 될 정도로 과다하다고 보기 어렵고, 기부금이 공익적 목적으로 조성ㆍ관리되는 점을 고려하여 무효 라고 보기 어렵다고 판시하였으나 이에 대해 대법원은 공무원의 인ㆍ허가시 부담은 법치주의 조세법률주의, 헌법상의 비례원칙이나 부당결부원칙에 위반 되지 않아야 한다고 판시하면서 이 사건 부관이 공익적 목적이고, 그 금액이 과다하지 않더라고 이는 부당결부원칙에 위반되어 위법하다고 판시하였음(대 법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결). 따라서 판례는 부관의 위법성 검토시 부관의 공익성 및 과소한 부담성 등은 고려하고 있지 않으므로 OO시가 OO병원 허가를 조건으로 체육시설 조성을 부과하는 것이 주민을 위한 공익이라 하더라도 허용되기 어렵고, 또한 OO시가 요구하는 체육시설 부담 비용은 220억 원으로 과다하여 비례원칙에도 위반되고 있음. 2) OO병원을 인근 주민 반대 사유로 허가를 반려할 수 있을지 여부 「건축법」 제8조[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 규정에 의한 건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」, 「도시계획법」 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한이 배치되지 아니하는 이상 당연히 그 법조가 규정하고 있는 건축허가를 하여야 하고 공익상 특별한 필요가 없음에도 불구하고 그 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 없음(대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결 등 참조). 판례는 인근 주민들이 변전소 건립에 반발하는 집단민원을 제기하여 변전소 건립을 위한 도시계획사업 실시계획에 있어 민원이 발생하지 않도록 할 것을 내용으로 하는 인가조건을 이행하지 못하였다는 사유가 「건축법」, 「도시계획법」 등 관계 법규에서 건축허가의 제한사유로 규정되어 있음을 찾아볼 수 없으므로 이를 이유로 건축허가 신청을 반려한 행위는 위법하다고 판시하였음(부산 고등법원 1996. 11. 21. 선고 96구1405 판결). 그러므로 OO병원 건축허가를 민원 등의 이유로 반려할 수 없음. ▣ 질의 3에 관하여 1) 국가가 항고소송의 당사자가 될 수 있는지 여부 국가가 항고소송을 제기할 수 있는지가 문제되는데 국가의 항고소송원고 적격성에 대해 학설이 대립하고 있는 가운데 최근 국가의 항고적격성을 인정한 판례가 있음. “항고소송은 위법한 행정처분 등에 대하여 개인의 권리나 이익이 침해된 경우에 이를 보호함을 목적으로 하는 주관적 소송이므로 개인이 아닌 국가는 원고로서 항고소송을 제기할 수 없다고 주장하나, 국가는 권리ㆍ의무의 귀속 주체로서 「행정소송법」제8조 제2항과 「민사소송법」제51조 등 관계 규정에 따라 행정소송상의 당사자 능력이 있는 것이고, 이는 항소소송에서 원고로서의 당사자 능력이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”(서울행정법원 2009. 6. 5. 선고 2009구합6391 판결) 그러므로 국가의 경우에도 행정청이 일반국민에 대한 행정처분등과 동등 하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는 항고 소송을 제기할 수 있다고 볼 수 있음(서울고등법원 2010. 12. 9. 선고 2009누 38963 판결 참조). 다만 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있는지에 대한 관련 판례[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]에서 법원은 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있다고 보기 위해서는 다른 국가 기관이 행한 조치 및 그 조치에 불응한 경우에 부과될 수 있는 불이익처분의 근거 법령과 그 내용, 침해되는 국가기관의 권리침해 내지 불이익의 내용과 정도, 우월적 지위에서 고권적인 권한행사로 볼 수 있는지 여부, 정부조직 내에서 가능한 해결조정 수단이 행정조직법 기타 법령상 존재하는지 여부, 권한쟁의에 관한 심판, 기관소송 등 다른 권리구제 수단으로 분쟁을 해결할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하는 등 보충성 원칙을 검토하여 국가기관의 원고적격을 인정하고 있음. 그러므로 이 사안의 경우 국방부와 OO시 사이에 정부조직 내에서 가능한 해결 조정 수단, 권한쟁의 등 다른 권리구제 수단 여부에 대한 충분한 검토가 선행되어야 함. 2) 쟁송수단에 대한 검토 만약 이 사안에서 항고소송이 가능하다고 전제한다면 위법한 부관에 대한 쟁송수단은 다음과 같음. 행정행위 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우 그 자체로서 행정행위 대상이 될 수 있음(대법원 1996. 1. 23. 95다3541). 또한 건축허가를 반려한 경우라면 허가거부처분 취소소송을 제기할 수 있음. 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 않는 부작위를 행하고 있는 경우 당사자는 부작위위법확인소송을 제기할 수도 있음 다만 이 소송은 부작위에 대해 위법 하다는 사실만을 확인할 뿐 적극적으로 일정한 행위를 명하는 것은 아니므로 소극적인 권리수단이라 할 수 있음. 이와 관련된 판례의 경우토지거래계약신고에 대해 행정청이 직접적으로 신고필증교부의 거부의사를 표명하지 아니하였으나 계약체결중지권고문의 송달 및 매수의사통보로써 거부의사를 표현한 것이고 이로써 거부처분이 있는 것으로 보는 것이 옳다고 판시하였는데 이 경우는 부작위위법소송이 아닌 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여야 한다고 하였음. 끝.