기소휴직 처리된 전역예정자의 전역명령의 적법성

1. 전역명령의 적법성 전역의 한 종류인 ‘원에 의한 전역’이라 함은 전역지원자의 전역지원서 제출과 전역권자의 전역허가에 의하여 군복무관계를 종료시키는 것을 의미하고, 군인사법 제7조에 규정된 복무기간을 마친 장기복무자는 원에 의하여 현역으로부터 전역할 수 있음(동법 제35조). 본 사안의 경우 전역신청을 한 자(이하, ‘당사자’라 함)는 1998. 11. 21. 장기 해군 부사관으로 임관되어 2005. 11. 20. 에 의무복무기간인 7년이 경과하였으며, 당사자의 전역신청은 2006. 5. 24.에 접수되었고, 2006. 6. 22.에 전역예정일을 2006. 8. 31.로 하는 전역명령이 발령되었음 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] . 그러므로 본 사안에 있어서 전역권자의 재량행위 [[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]] 인 전역허가(전역명령)는 2006. 8. 31.에 전역을 허가한다는 기한부 행정행위로서 재량행위의 일탈·남용이 있었다는 특단의 사정이 없는 한, 적법한 것으로 보임. 2. 기소휴직명령의 적법성 동법 제48조 제2항에 의하면 장교·준사관·부사관이 기소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외함)에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있도록 규정되어 있는바, 이러한 기소휴직제도의 취지 [[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]] 및 근거규정에 ‘~ 명할 수 있다’라고 규정되어 있는 것을 볼 때 기소휴직제도는 휴직권자에게 휴직에 대한 재량권을 부여한 재량행위라 할 것임. 본 사안의 경우 2006. 8. 30. 상해죄로 기소되었고, 같은 날 휴직명령이 발령되었는바, 이는 동법 48조 제2항에 근거한 행정행위로서 재량행위의 일탈·남용이 없는 한, 적법하다고 보여짐. 그러므로 휴직명령에 의한 휴직기간은 ‘당해 사건의 계속기간’이 됨(동법 제49조). 3. 전역명령취소처분의 적법성 가. 문제의 소재 위에서 살펴보았듯이 2006. 6. 22.에 발령된 전역허가(전역명령)는 기한부 행정행위로서 2006. 8. 31.이라는 시기가 도래하여야만 전역처분이라는 행정행위의 효력이 발생하는 것이고, 2006. 8. 30.에 당사자에게 적법하게 휴직명령이 발령되었다면 기소휴직명령의 효력에 의하여 상해죄의 판결이 확정되기 전에는 군인신분이 유지되는 것이므로, 위 전역명령과 휴직명령이 효력에 있어서 양립 불가능한 것이지 여부, 즉 기소휴직기간 중에도 전역이 가능한지에 대한 문제임. 나. 휴직기간 중에 전역이 가능한지 여부 공무원의 휴직제도는 행정기관의 입장에서는 휴직기간 동안 면직 후 재임용하는 등의 복잡한 절차가 필요 없어 인사운영의 효율성을 도모할 수 있을 뿐만 아니라 공무원 본인에게는 안심하고 타 직무에 종사할 수 있는 여건을 제공할 수 있다는 점에서 직업공무원제도를 표방하고 있는 신분보장제도임. 특히, 기소휴직의 제도적 취지는 범죄사실이 확정되어 검사가 기소할 경우에 이르면 직무수행 자체를 사실상 수행하기 곤란할 뿐만 아니라 당해 군인에게 계속 공무집행을 부여하는 경우 공무수행상 공정성을 기하지 못할 우려가 있다는 점에서 공무집행의 공정성을 확보하기 위한 조치의 일면이 있는 반면에 기소된 당해 군인의 입장에서 보더라도 공판 과정상의 개인적인 변호권을 충분히 부여하기 위하여는 직무수행의 부담을 덜어주기 위한 것임 [[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]] . 또한, 기소휴직제도는 기소된 것 자체와 관련이 있는 제도이지 기소의 대상이 된 행위 그것에 대한 책임을 추궁하는 것이 아님 [[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]] . 이처럼 휴직제도 전체를 볼 때, 휴직제도 자체가 공무원의 신분을 보장하여 주는 측면이 있기 때문에 본 건에서처럼 원에 의한 전역신청을 하여 적법하게 전역명령이 내려졌다면 휴직기간에 전역명령의 효력에 의하여 전역한다고 하더라도 이는 휴직제도의 취지에 반한다고 볼 수 없다고 사료됨. 또한 기소휴직제도의 취지를 볼 때, 기소된 군인에게 휴직명령이 내려져 휴직기간 동안 군인신분이 유지된다고 하더라도 이는 휴직된 군인 본인의 신분보장을 위한 것이지, 기소된 군인으로 하여금 반드시 휴직기간동안 군사재판을 받도록 하기 위한 것은 아니라고 사료됨 [[[FOOTNOTE]]]6[[[FOOTNOTE]]] . 그러므로 원에 의한 전역신청을 하여 전역명령이 내려졌다면 휴직기간이라 하더라도 전역이 가능하다고 보아야 하고, 전역이 되면 기소된 사건은 민간법원으로 이송되어 재판이 진행될 것임. 다. 소결론 본 건에서는 휴직기간 중이라도 적법하게 내려진 전역명령이 효력을 발하게 되어, 휴직기간은 전역명령의 효력이 발생하는 날까지로 제한되므로, 이 전역명령을 취소하기 위하여는 재량행위의 일탈·남용 등 별도의 취소사유가 존재하여야 하는 것이고, 기소휴직기간이라는 사정은 위 전역명령을 취소할 수 있는 사유가 될 수 없다고 사료됨. 그러므로 위 전역명령취소처분은 전역명령에 별도의 취소사유가 존재하지 않는 한 적법한 것이라고 볼 수 없다고 사료됨.