부산항건설사무소가 국방·군사시설사업의 사업시행자가 될 수 있는지 여부

1. 국방·군사시설사업시행자의 자격요건 「국방·군사시설사업에 관한 법률」 제3조는 국방부장관, 국방부소속기관장, 각군 참모총장, 다른 법률의 규정에 의해 국방·군사시설사업을 행하는 자를 사업시행자로 하고, 이외에 지방자치단체(제1호), 정부투자기관(제2호), 공익사업 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 을 시행하는 자(제3호), 그 밖에 국방·군사시설사업의 원활한 수행을 위하여 필요하다고 인정되는 자(제4호) 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방부장관이 지정하는 자도 사업시행자로 하고 있음. 그리고 동법 시행령 제1조의2와 제1조의3에서는 위 동법 제3조 제1호 내지 제3호의 자가 공익사업 [[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]] 의 시행을 위하여 국방·군사시설의 이전이 필요하다고 인정하는 경우에 협의·지정요청·지정 건의·국방부장관의 지정 등의 절차를 거쳐 사업시행자로 지정되는 것으로 규정하고 있음. 즉, 위 제1호 내지 제3호의 자가 국방·군사시설이 위치하고 있는 지역에서 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 공익사업을 시행하게 된 경우 그 사업의 시행을 위하여는 당해 국방·군사시설이 다른 지역으로 이전해야 할 필요성이 인정되는 때를 사업시행자 지정의 요건으로 정하고, 이 요건을 충족하는 자는 당해 시설의 관리자와 협의를 거쳐 사업시행자 지정 요청을 하고 다시 시설관리자의 건의를 통해 국방부장관의 지정을 받을 수 있는 것으로 사업시행자 지정의 절차를 정하고 있음. 그러나 위 제4호의 경우 국방부장관의 지정요건 및 그 절차에 관해 현행 대통령령으로 정하고 있는 바가 없음. 2. 부산항건설사무소가 동법에 따른 사업시행자가 될 수 있는지 여부 가. ‘다른 법률의 규정에 의하여 국방·군사시설사업을 행하는 자’ 해당 여부 동법 제3조에서 규정하고 있는 “다른 법률의 규정에 의하여 국방·군사시설사업을 행하는 자”라 함은, 어떤 자를 구체적으로 국방·군사시설사업을 행하는 자로 특정하여 법률로서 규정한 것을 말하는 것이지, 본 사안의 경우처럼 「항만법」에 의하여 해양수산부가 항만공사를 시행할 수 있고, 동 항만공사를 하는 과정에서 군사시설 이전사업을 하는 것만으로는 법률의 규정에 의해 국방·군사시설사업시행자로 정해진 것이라고는 할 수 없다 할 것임. 위와 같은 해석은 다른 법률의 규정에 의하여 국방·군사시설사업을 행하는 자의 경우 국방부장관의 사업시행자 지정도 없이 동법에 의해 바로 사업시행자로 인정된다는 점을 볼 때 더욱 분명하다고 할 것임. 나. ‘「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조의 규정에 의한 공익사업을 시행하는 자’로서 대통령령이 정하는 바에 따라 국방부장관이 지정하는 자 해당 여부 동법 제4조 제2호에 따라 ‘관계 법률에 의하여 공익을 목적으로 시행하는 항만에 관한 사업’은 동법 제4조의 공익사업에 포함되는바, 본 사안의 경우 부산지방 해양수산청은 「항만법」에 따라 부산항만건설사업을 시행하는 것이고, 부산항만건설사업은 공익성이 인정되므로, 동사업의 시행자는 「국방·군사시설 사업에 관한 법률」제3조 제3호에 해당한다고 볼 수 있음. 또한, 위에서 살펴보았듯이 동호에 해당하는 자가 동법 상의 사업시행자로 지정되기 위하여는 공익사업의 시행을 위하여 국방·군사시설의 이전이 필요하다고 인정되어야 하는바(동법 시행령 제1조의2, 제1조의3), ‘공익사업의 시행을 위하여 국방·군사시설의 이전이 필요한 경우’라 함은 국방·군사시설이 위치하고 있는 지역에서 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 공익사업을 시행하게 된 경우 등 군사시설 자체가 공익사업의 시행에 지장이 되므로 그 사업의 시행을 위하여 당해 국방·군사시설이 다른 지역으로 이전해야 할 필요성이 인정되는 때를 의미한다고 보아야 함〔법무관리관실 법제팀-3600(2007. 7. 4.) 대한주택공사의 주한미군기지이전사업 참여 관련 질의 회신 참고〕. 또한, 동시행령 제1조의2는 1993. 동시행령의 일부 개정시 신설되었는바, 동조의 신설이유를 보면 당해 공익사업의 시행에 필요하다고 인정되는 경우에는 공익사업의 시행에 지장이 되는 국방·군사시설의 이전에 관하여 협의 요청할 수 있도록 하기 위함임(1993. 12. 27. 동법 시행령 일부개정령 중 개정이유 참고). 본 사안의 경우 ① 항만건설사업을 위한 매립지역에 육상경비대 제2중대 초소가 위치하고 있는 것은 아니라는 점, ② 동 초소를 이전하려는 이유는 매립에 따라 초소의 해안경계 기능이 상실되기 때문이고, 초소를 철거하지 않으면 매립공사를 진행할 수 없기 때문은 아니라는 점 등을 보건대, 본 사안의 초소자체는 공익사업인 부산항만건설사업에 지장되는 것이라고 볼 수 없으므로, 초소이전 사업이 ‘공익사업의 시행을 위하여 국방·군사시설의 이전이 필요한 경우’의 요건을 충족한다고 볼 수 없다고 사료됨. 그러므로 부산항건설사무소는 동법 제3조 제2호에 따른 사업시행자가 되기는 어려울 것으로 사료됨. 다. 그 밖에 국방·군사시설사업의 원활한 수행을 위하여 필요하다고 인정되는 자로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방부장관이 지정하는 자 해당 여부 동법에서 제3조 각호에 해당하는 자에 대한 사업시행자 지정은 대통령령이 정하는 바에 의하여 한다고 명백히 규정하고 있으므로, 이에 관하여 대통령령이 정하고 있는 바가 없는 상태에서 동법 제3조 제4호에 의하여 국방부장관의 재량에 따라 사업시행자 지정을 할 수는 없다고 사료됨〔법무관리관실 법제팀-3600(2007. 7. 4.) 대한주택공사의 주한미군기지이전사업 참여 관련 질의 회신〕. 이에 대하여 동법상 사업시행자의 지정행위가 행정처분이라는 점만을 강조하여 제4호의 경우는 별도의 절차 없이도 국방부장관이 재량으로 적합한 자를 사업시행자로 지정할 수 있다고 보는 견해가 있으나, 이와 같은 견해는 첫째, 동법에서 그 지정요건 및 지정절차를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 명문 규정에 반하는 해석이고, 둘째, 공정하고 투명하게 이루어져야 하는 국가의 사업에 있어 그 사업시행자를 객관적이고 공정한 요건과 절차에 의하지 않고 결정할 수 있는 것으로 해석하는 문제점이 있다고 사료됨. 따라서 동법상 사업시행자 지정은 다른 개발사업과 같이 지정권자의 재량에 의해서만 결정될 수 있는 것이 아니며, 이 점은 동법에서 지정 요건 및 지정 절차를 대통령령으로 정하도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때 더욱 분명하다고 사료됨. 그러므로 본 사안의 부산항건설사무소는 동법 제3조 제4호에 따른 사업시행자가 되기는 어려울 것으로 사료됨. 라. 소결론 본 사안의 부산항건설사무소는 동법에 따른 사업시행자가 되기는 어려울 것으로 사료됨. 3. 직무범위 관련 검토 위에서 살펴보았듯이 부산항건설사무소는 동법에 따른 사업시행자로 지정되기 어려우므로, 부산항건설사무소의 직무범위에 군사시설 이전 사업이 포함되어 있지 아니함에도 불구하고 본 사안의 초소이전 사업을 할 수 있는지 여부에 대한 검토는 실익이 없음. 끝.