신체등위가 5급 또는 6급에 해당하더라도 입원 기간이 6개월 이내인 사람이어야만 계속 복무 의결을 할 수 있는지

병역법 제65조 제1항은 현역병으로서 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입·전시근로역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령 제137조 제1항 제1 호 단서에 따르면, 위 법 제65조 제1항에 따른 현역병의 병역처분변경은 각 군 참모총장이 하도록 규정함. 다만, 신체 등급이 5급 또는 6급에 해당하더라 도 군 복무 중 입원 기간이 통틀어 3개월 이내이고 의무복무 만료일 기준으 로 남은 복무기간이 6개월 이내인 사람으로서 군 복무에 지장이 없고 본인이 원하는 경우에는 국방부령으로 정하는 바에 따라 심사를 거쳐 계속 복무하게 할 수 있다고 규정하는바, ① 병역법 제65조 제1항은 병역변경 처분을 “할 수 있다”고 규정하여 병역변경 처분에 관하여는 행정청의 재량행위로, 같은 법 시행령 제137조 제1항 제1호 본문과 단서는 병역법 제65조 제1항을 구체화하 여 “준칙”을 정하고 있는바, 이러한 재량준칙을 따르지 않는다고 하여 바로 그 처분이 위법·부당한 처분이라 단정할 수는 없는 점(즉, 각 군 참모총장이 합리적인 이유가 있다면 입원 기간이 6개월 이상인 사람에 대하여도 계속 복 무 의결을 할 수 있는 점), ② 병역법 시행령 제137조 제1항 제1호 단서의 기 준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 각 군 참모총장의 계속 복무 의결은 가능한 한 존중하여야 하나, 위와 같이 설정된 기준이 그 자체로 객관적으로 합리적이지 않거나 타 당하지 않음에도 행정청이 만연히 그에 따라 처분한 경우 또는 기준을 설정 하였던 때와 처분 당시를 비교하여 사정을 전혀 고려하지 않고 설정된 기준 만을 기계적으로 적용한 경우에는 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 조 치로서 위법하다고 볼 수도 있는 점(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두 961 판 결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017두51501 판결 등 참조), ③ 병역법 제65조 및 같은 법 시행령 제137조에 관하여는 이미 국방부 법무관리관실의 유권 해 석(심신장애 전역심의 대상자의 복무 가능 여부에 대한 회신, 2009.10.13.)이 있는바, 병역법 제65조가 개정되지 아니하는 한 이러한 해석은 현재도 유효한 점 등을 고려하시어, 본 질의의 대상자인 입원 기간이 6개월 이내인 사람에 대하여 계속 복무 의결을 할지를 소관부서에서 정책적으로 판단하시기 바람. 끝.