심신장애로 인한 전역심사대상자를 전역 심사위원회의 심의를 통해 계속 복무시키는 것이 가능한지

심신장애로 인한 전역은 심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합 하지 아니한 사람에 대하여 각 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역시키 는 제도임(「군인사법」 제37조 제1항 제1호). 그에 따른 심신장애의 기준, 심사방법, 전역절차 등 구체적인 사항과 관련하여 「군인사법 시행령」 제48 조에서는 국방부령으로 정한다고 하여 위임하고 있고, 「군인사법 시행규 칙」 제53조에서 그 구체적인 사항을 정하고 있음. 그런데 위 「군인사법」 제37조 제1항 제1호는 심신장애로 인하여 현역으 로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람은 각 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 “전역시킬 수 있다”고 규정하고 있어 문언상 행정기관의 ‘재 량행위’로 보아야 하는데 그 기준에 대하여는 아무런 규정도 두지 않고 있 고, 그 기준을 규정하고 있는 위 「군인사법 시행규칙」 제53조는 법률의 구 체적 위임 없이 시행령에 근거하고 있는 것이므로 행정기관 내부의 사무처 리준칙에 불과하다고 보아야 함. 서울행정법원에서 2007. 10. 5. 선고한 퇴역처분취소 사건에서 판례는 “구 군인사법 시행규칙 제53조 제1항에서 정한 장교 등의 심신장애로 인한 퇴역 등에 관한 기준은 법률의 구체적 위임없이 시행령에 근거하고 있는 것으로 서 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하고, 따라서 대외적인 효력을 인정 할 수 없으며, 군인사법에서 정하고 있는 심신장애로 인하여 현역복무에 부 적합한 경우를 해석함에 있어 구 시행규칙 제53조 제1항에서 정한 기준을 참고로 할 수는 있겠지만 이에 구속되지 않는다.”(서울행정법원 2007구합 3398 퇴역처분취소)고 판시하였고, 서울행정법원에서 2007. 5. 2. 선고한 전역 처분취소 사건에서도 판례는 “…(군인사법) 시행규칙에서도 심신장애의 여러 가지 유형을 나열한 후 일정한 등급에 해당할 경우 전역의 기준이 됨을 정 하고 있을 뿐 전역의 기준이 되는 심신장애등급에 해당하면 그것만으로 당 연히 그 심신장애로 인하여 법과 시행령에서 요구하고 있는 현역복무에 부 적합한 자에 해당하는지 여부에 관하여는 명시적으로 정하고 있지 않다. … 시행규칙에 의한 심신장애등급 1 내지 7급 판정을 받았다 하더라도 그 정도 가 종합적 전투수행을 포괄하는 관점에서 현역으로 복무하는 데 장애사유가 되지 않는 경우에는 심신장애를 이유로 전역처분을 할 수 없다고 봄이 상당 하다.”(서울행정법원 2006구합38373 전역처분취소)고 판시한 바 있음. ‘전투 또는 작전 관련 훈련 중 다른 군인에게 본보기가 될만한 행위로 인 하여 신체장애인이 된 사람’이나(「군인사법」 제37조 제3항) ‘심신장애의 정 도가 「군인사법 시행규칙」 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당하는 사람이 현역 복무를 원하는 경우’(「군인사법 시행규칙」제53조 제 3항)에는 해당 규정에 따라 전역심사위원회의 심의를 통해 현역으로 계속 복 무하게 할 수 있음. 그런데 이에 해당하지 않고 본인이 현역 복무를 원하지 아니한 경우에도 전역심사위원회에서 심의를 통해 계속 복무시키는 것이 가 능한지 여부를 살펴보면, 「군인사법」 제37조 제1항은 문언상 행정기관의 재량행위로 보아야 하는 점, 「군인사법 시행규칙」 제53조는 행정기관 내부 의 사무처리준칙으로서 대외적 구속력이 없는 점 등을 종합적으로 고려하면 전역심사위원회에서는 심신장애의 정도에 따른 신체 등위에 따라 획일적이 고 일률적인 전역처분을 할 것이 아니라 대상자의 군에서의 활용성과 필요 성, 대상자를 전역시키지 아니하고 군복무를 계속 복무시킬 경우 발생할 수 있는 문제점 등을 고려하여 계속 복무 여부를 심의할 수 있다고 판단됨. 끝.