심신장애전역 대상자 복무 가능 여부

○ 심신장애 전역제도의 의의 ‘심신장애 전역’이라 함은 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여 신체검사를 거쳐 전역시키는 제도를 말하는 것으로 현역병 중에서 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람은 신체검사를 거쳐 전역시키는 것을 의미합니다(병역법 제65조 제1항 제1호). 각군 참모총장은 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 군복무를 감당할 수 없는 사람을 군병원에서 심신장애 정도와 진료의 계속 또는 퇴원 여부 등을 결정하기 위하여 군 병원 의무조사위원회의 조사를 거쳐 각군 본부 및 군사령부에 설치된 병역처분변경심사위원회의 심사를 통해 신체등위가 5급 또는 6급에 해당되는 경우, 5급인 사람은 제2국민역에 편입하고, 6급인 사람은 병역을 면제하도록 하여 2단계 절차로 진행됩니다(동법 시행령 제137조 제1항 제1호). [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] ○ 심신장애 전역처분의 법적 성질 병역법 제65조는 심신장애 전역처분에 대하여 일정한 심사를 거쳐 보충역 또는 제2국민역으로 편입할 수 있다고 규정하고 있어 심신장애 전역처분은 문언상 기속행위가 아닌 ‘재량행위’로 봄이 상당하고, 그렇다면 병역법 시행령 제137조는 모법인 병역법 제65조를 구체화하는 것으로써 각군 참모총장으로 하여금 현역병 또는 보충역으로서 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여 각군 병역처분변경심의위원회의 심사·의결을 거쳐 신체등위가 5급인 경우에는 제2국민역에, 6급인 경우에는 병역을 면제하는 처분을 할 수 있다는 ‘재량준칙’(準則)으로 봄이 타당하다고 판단됩니다. ○ 재량준칙의 법규성 여부 재량준칙은 원칙적으로 대외적 법규성이 부인되지만 평등원칙, 신뢰보호의 원칙 등과 같은 행정법 일반원칙과 결합하여 그 준법규성을 인정할 수 있다(행정의 자기구속원리)는 것이 행정법 학계의 일반적인 입장입니다. [[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]] 대법원도 “......(중략) 행정처분의 기준이 정하여져 있더라도 이는 훈시적인 규정에 지나지 아니하는 것으로서, 관계 행정청의 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없음을 물론, 법원을 기속하는 성질의 것도 아니다”라고 판단하여 [[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]] 원칙적으로 재량준칙에 대하여 다른 행정규칙과 마찬가지로 법규성을 부인하고 있습니다. 그렇다면 병역법 시행령 제137조는 심신장애 전역에 관한 재량준칙을 정한 것으로 관계 행정청의 재량권인, 각군 참모총장의 심신장애 전역권을 기속하지 않으므로 신체등위가 5급인 경우에는 제2국민역, 6급인 경우에는 병역 면제처분을 획일적이고 일률적으로 하여야 한다고 볼 수 없고 재량권의 일탈·남용이 아닌 한, 재량권자의 재량권은 존중되어야 한다고 판단됩니다. ○ 기존의 국방부 유권해석 및 지침 그런데 병역법 시행령 제137조 제1항 제1호에 의한 심신장애 전역제도에 있어 국방부는 “병역법 시행령 제137조는 병역처분변경에 있어서 재량권행사의 준칙 내지 심사기준을 정한 규정으로서 각군 병역처분변경심사위원회는 심사 및 의결을 함에 있어서 행정청 내부의 재량준칙에 따라야 하는 이상, 위 시행령상의 심사기준에 따를 의무가 있다는 유권해석 [[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]] 에 근거하여 위 시행령 제137조 제1항 제1호는 (중략) 신체등위가 5급인 사람은 제2국민역에 편입하고, 6급인 사람은 병역을 면제한다고 규정하고 있는 이상, 신체등위가 5급 또는 6급인 경우는 이 기준에 따라 제2국민역 또는 병역면제 처분을 하여야 함”이라는 내용으로 각군 인사 계통을 통하여 지침을 내린바 있습니다. [[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]] 기존의 이에 관한 유권해석은 심신장애 전역처분의 법적 성질 및 효과에 관한 판단이라기보다는 행정규칙의 행정조직 내부에서 법적 효과에 관한 것으로 그 수명자는 행정조직의 복종의무에 따라 당해 행정규칙을 준수하고 적용하여야 한다는 의미로 전역심사위원회가 병역법 시행령 제137조 및 상급 행정기관이 그 작용 및 활동을 규율하기 위하여 발하는 위 국방부 지침에 하급 행정기관(구)으로서 복종하여야 한다는 의미일 뿐, 각군 참모총장의 재량권 기속 여부에 관한 해석으로 볼 수 없습니다. ○ 결 론 그렇다면 결국 재량준칙은 행정규칙의 하나로 내부적 법규성이 인정되어 하급 행정기관은 이에 기속되어야 합니다. 따라서 전역심사위원회는 이에 기속되어 심의·의결하여야 하나, 당해 행정청의 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없다할 것이므로, 각군 참모총장은 신체 등위에 따라 획일적이고 일률적인 심신장애 전역처분을 할 것이 아니라, 재량권이 일탈·남용이 아닌 한, 의무조사위원회의 전문적 소견 및 전역심사위원회의 의결을 기초로 해당자의 군에서 활용성과 필요성 등을 고려하여 현역으로 복무하게 할 수 있다고 [[[FOOTNOTE]]]6[[[FOOTNOTE]]] 판단됩니다. 끝.