의무조사결과 심신장애등급이 1-7급인 자를 현역복무 의결할 수 있는지 여부

각군 전역심사위원회는 「군인사법시행규칙」 별표1에 의한 1급 내지 7급의 심신장애자에 대하여 「군인사법시행규칙」 제53조의3에 해당하지 않는 한 현역복무가 가능하다는 의결을 할 수 없음. 군인사법 제37조 제1항 제1호는 “심신장애로 인하여 현역복무에 불적합한 자는 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다”고 규정하며, 동조 제3항은 “전투 또는 작전관련 훈련 중 다른 군인에게 본보기가 될만한 행위로 인하여 신체장애인이 된 자는 제1항 제1호의 규정에 불구하고 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역으로 계속 복무하게 할 수 있다<신설 1997.1.13>”고 규정함. 한편 동법 시행령 제48조는 “법 제37조 제1항 제1호의 규정에 의한 현역복무에 부적합한 심신장애 및 법 제37조 제3항의 규정에 의한 계속 복무할 수 있는 신체장애의 기준, 심사방법, 전역절차 등 필요한 사항은 국방부령으로 정한다”고 하고, 동법 시행규칙 제53조 제1항은 각호는 “1. 심신장애자의 정도가 별표 1에 의한 1급 내지 7급에 해당되고, 그 심신장애가 전상 또는 공상으로 인하여 생긴때에는 퇴역, 2. 심신장애의 정도가 별표 1에 의한 1급 내지 7급에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생긴때에는 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적(이하 생략)”으로 규정하면서, 제53조의3(본보기가 될 만한 행위로 인한 신체장애군인의 현역복무)에서는 계속 복무하게 할 수 있는 요건을 규정하면서 제4항에서 “전역심사위원회는 법 제37조제3항의 규정에 의한 신체장애군인이 현역복무를 원하는 경우 제53조의 규정에 불구하고 제1항 내지 제3항의 규정에 해당하는 지의 여부를 심의하여 현역으로 복무하게 할 수 있다<본조신설 2002.6.27>”고 함. 위와 같은 규정체계를 검토하면, 군인사법에서는 심신장애로 인한 전역은 각군 전역심사위원회의 심의를 요건으로 하였을 뿐이며, 구체적인 전역심사위원회의 심사기준에 대하여는 법률에서 정한 바 없으므로, 전역 여부에 대한 심사는 각군 전역심사위원회의 고유 권한 사항이라는 점은 당연하며, 기존 법무관리관실 유권해석(’89. 8. 30. 법송24001-1242)은 이러한 의미에서 각군 전역심사위원회가 의결한 경우에는 심사기준과 달랐더라도 그 효력을 부인할 수 없다는 취지임. 그러나, 각군 전역심사위원회는 심사 및 의결을 함에 있어서 행정청 내부의 재량준칙에 따라야 하며, 동법 시행령(대통령령)과 시행규칙(국방부령)에서는 전역심사위원회의 심사기준에 대하여 정하고 있는바, 각군 전역심사위원회는 내부적으로 상급 행정규칙인 위 시행규칙상의 심사기준에 따를 의무가 있음. 또한, 시행규칙의 전역기준 상 심신장애 1-7급에 해당하는 경우 재량의 여지가 없이 전역 등의 결정을 하도록 되어 있는데, 과거에는 위 재량준칙을 절대적으로 따르면 ‘예외적이고 특별한’ 경우에 현역복무적합 결정을 할 여지가 없었으므로, ‘예외적이고 특별한 경우에’는 위 기준과 다른 결정을 할 수 있다고 해석할 여지가 있었다고 할 수는 있으나, 현행 군인사법 제37조 제3항 및 동법 시행규칙 제53조의3에서는 전투 또는 작전관련 훈련 중 다른 군인에게 본보기가 될만한 행위로 인하여 신체장애인이 된 자는 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역으로 계속 복무하게 할 수 있도록 규정을 신설하였는데, 이러한 규정 신설은 과거 ‘예외적이고 특별한 경우’에 해당하는 사항 중 필요하다고 판단된 사항을 입법적으로 해결한 취지라고 해석되므로, 이 외의 사유를 ‘예외적이고 특별한 경우’라고 할 수 있다고 보기 어려움. 또한, 위에서 살핀바와 같이 법률상으로는 ‘각군 전역심사위원회의 심의’만이 전역의 요건이었으므로, 만일 각군 전역심사위원회가 위 시행규칙상의 심사기준에 기속되지 않는다고 해석한다면, ‘본보기가 될 만한, 예외적이고 특별한 경우’가 있는 경우에는 ‘당연히’ 전역심사위원회가 현역복무적합 결정을 할 수도 있을 것이므로, 현행 군인사법 제37조 제3항의 조문은 불필요한 조문이라고 볼 수 있을 것인 바, 이러한 점을 고려하면, 동법 제37조 제3항 및 동법 시행규칙 제53조의3을 신설하면서 ‘…의 규정에 불구하고’ 라는 문구를 사용한 취지 및 의미 해석상으로도, 동 규정에 해당하는 경우에만 예외로 인정하겠다는 의미로 해석함이 타당함. (이러한 점은 97.1.13.개정법률 및 2002. 6. 27.개정규칙의 개정 이유에도 ‘계속 복무할 수 있도록 하기 위하여’라고 표현된 점에서도 알 수 있음) 따라서, 적어도 시행규칙상 전역기준에 대하여 특별하고 예외적인 경우로서 ‘본보기가 될 만한 행위’의 요건이 자세하게 규정된 현행 시행규칙 하에서는, 각군 전역심사위원회는 시행규칙상의 심사기준에 기속되어 의결하여야 할 것으로 해석됨. 끝.