국립묘지 안장거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 국가유공자(무공수훈자)인 고(故) 이○○(이하 ‘고인’이라 한다)의 자녀로 2020. 12. 26. 피청구인에게 고인을 국립대전현충원에 안장해 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 고인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다는 이유로 2021. 3. 8. 청구인에게 국립묘지 안장거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인은 이 사건 처분의 근거 및 이유에 대하여 구체적으로 제시하지 아니하고, 안건제안서 작성 시 청구인에게 불리한 부분만 강조하여 청구인에게만 불공정한 판단을 하였으므로 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있다. 나. 고인이 68년 전에 받은 고문치사로 인한 입창 및 파면, 개괄범에 의한 형집행정지 및 파면 처분 등은 국립묘지 안장 배제대상에 해당하지 않는 정상적인 병적 사유인 점, 고문치사로 인한 입창 및 파면 후에도 동일 계급으로 복직한 점, 6·25전쟁에 참전하여 훈장을 2회나 받은 점, 전역 후에는 지역사회를 위하여 봉사하는 삶을 산 점 등을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인은 「민원 처리에 관한 법률」 제27조제1항 및 「국가보훈처 민원처리 시행세칙」 제6조 등에 따라 이 사건 처분의 근거 등을 2021. 3. 5. 청구인에게 전화통지 및 국립묘지안장관리시스템 답변글로 안내하였고, 2021. 3. 8. 서면으로 이 사건 처분을 하였으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 나. 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제4항제4호는 ‘탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람’은 국립묘지에 안장될 수 없다고 규정하고 있으나, 피청구인은 고인의 파면사실을 확인할 수 있는 기록이 병적기록 이외에는 부존재함을 감안하여 같은 법 제5조제4항제5호의 국립묘지의 영예성을 훼손하는지 여부를 국립묘지 안장대상심의위원회에 심의 의뢰하여 위 심의위원회의 결정에 따라 이 사건 처분을 한 점, 고인이 1948. 11. 30. 고문치사를 이유로 입창되어 1950. 1. 30. 파면된 사실과 1951. 10. 12. ○○○지구위수사령부 고등군법회의에서 개괄범으로 전 급료몰수, 파면을 선고(형 확정내용 관련 자료 확인 안 됨) 받은 사실로 피청구인이 이 사건 처분을 한 점, 특히 고인이 고문치사라는 사유로 입창된 후 파면되었음은 인간의 생명권을 침해하는 중대한 위법한 사유인 점 등을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없다. 4. 관계법령 행정절차법 제23조제1항 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제1조, 제5조, 제10조, 제11조, 제23조 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제8조, 제12조, 제13조, 제26조 국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정 제4조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 신청서, 처분서, 판결문, 탄원서, 훈장수여증명서 등을 종합해보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 고인의 자녀이고, 고인은 국가유공자(무공수훈자)로서 2020. 12. 26. 사망하였으며, 청구인은 2020. 12. 26. 피청구인에게 고인을 국립대전현충원에 안장해 줄 것을 신청하였다. 나. 피청구인은 2020. 12. 28. 육군참모총장에게 고인의 병적사항 확인을 요청하였고, 육군참모총장의 2021. 1. 26.자 회신문의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 고인의 병적내용 - 임관(소위): 1948. 12. 21. - 입창(고문치사): 1949. 11. 30. - 파면: 1950. 1. 30. - 복직: 1950. 9. 4. - 육군병참단으로 배속: 1950. 9. 5. - 개괄범: 1951. 10. 12. ※ 전 급료 몰수, 파면 ※ ○○○지구위수사 고등군법회의 ※ 형 확정내용 관련 자료 확인 안 됨 - *훈련소로 전속: 1951. 11. 1. - 전역: 1962. 4. 15. ※ 구분: 군인사법 제36조 다. 고인은 1951. 10. 12. ○○○지구위수사령부 고등군법회의에서 개괄범으로 전 급료 몰수, 파면을 선고받았으며, 위 판결문 및 법무심사관의 심사건의문의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 피고인: 이○○(고인) ○ 판결: 전 급료 몰수, 파면 ○ 재판일자 및 장소: 단기 4284(1951)년 10월 12일, ○○○ 지구계엄고등군법회의 ○ 죄목(罪目), 죄과(罪科): 국방경비법 제47조 위반, 개괄범 ○ 범죄사실: 육군 제@훈련소 교수단 육군 소령 이○○은 단기4284년 9월 15일경 ○○면 ○○리 번지 미상 소재지에서 육군 소령 ○○○의 처에게 불미한 언사 및 욕설을 하고, 그로 인하여 언쟁 끝에 상기 ○○○ 소령을 구타함으로써, 군의 명예를 손상시켰음. ○ 주석: 피고인 육군 소령 이??은 단기 4284(1951년) 9월 15일경 ○○면 ○○리 미상 번지 상에서 육군 소령 ○○○의 처에게 불미한 언사를 쓰고 이로 인하여, 상기 ○○○ 소령을 구타한 사실은 검찰관 및 피고인이 각각 제시한 증거 중 이에 조합되는 각 공술 또는 기재부문 및 피고인 스스로 공술한 사실 등을 조합하여 이를 인정할 수 있으나, 피고인의 범행 당시는 음력 8월 15일이므로 상부의 관대한 허락 하에 만취 끝에 주택을 주점인줄 알고 방문하여 불미한 언사를 썼고, 그로 인하여 언쟁 끝에 구타한 것은 일시적 과오이니 만큼, 작량감경 할 여지가 있다고 사료됨. ○ 건의: 따라서 본 피고 사건은 원판결 승인하시되, 그 형은 집행정지함이 타당하다고 사료하와 이와 같이 건의함. 라. 피청구인은 2021. 2. 8. 국립묘지 안장대상심의위원회에 다음과 같은 안건제안서를 첨부하여 고인이 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제4항제5호에 따라 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자인지 여부에 대한 심의를 의뢰하였다. - 다 음 - ○ 의제: 국가보훈처장이 심의가 필요하다고 인정하는 경우(병적이상)로서 국립묘지 안장대상 여부 판단 ○ 제안사항: 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제4항제5호(국립묘지의 영예성 훼손)에 해당되어 국립묘지 안장대상이 되는지 여부 ○ 제안관련 사항 - 병적기록 확인결과(2021. 1. 26. 육군본부 병적민원과) · 1948. 12. 21. 임관(소위) · 1949. 11. 30. 입창(고문치사) / 1950. 1. 30. 파면 · 1950. 9. 4. 복직 / 1950. 9. 5. 육군병참단으로 배속 · 1951. 10. 12. 형 선고(개괄범) / 1951. 11. 1. $훈련소로 전속 · 1962. 4. 15. 원에 의한 전역 ※ 무공훈장(충무, 화랑): 1950. 12. 30. - 판결문 등 관련자료 - 1950. 1. 30. 고문치사로 파면 선고 · 판결문 확인 불가 - 1951. 10. 12. ○○○지구위수 고등군법회의에서 개괄범으로 파면 선고 · 피고인(당시 26세, 소령)은 1951. 9. 15.경 ○모소령의 처에게 불실한 언사와 욕설을 하고 그로 인하여 언쟁 끝에 ○모소령을 구타함으로써 군의 명예를 손상시킴 ※ 판결문상 당시 음력 8월 15일인즉 상부의 관대한 허락하에 만취 끝에 주택을 주점인 줄 알고 방문하여 불미한 언사를 썼고, 그로 인하여 언쟁 끝에 구타한 것은 일시적 과오이니 만큼 형 집행정지를 건의함 [유족탄원내용] 고문치사 기록에 대한 세부내용은 알 수 없으며, 이로 인하여 처벌과 징계를 받은 사실이 없이 1950. 10 20. 대위, 1951. 3. 1. 소령으로 진급하였음. 또한 1951년에 불미스러운 언행으로 파면 처벌을 받았으나, 형 집행정지로 교관단에 복귀하여 근무 후 1953. 3. 1. 중령으로 진급하였고, 1962. 4. 15. 원에 의하여 전역하였음. 남편은 평생 6·25 참전군인임을 자랑스럽게 여기셨고, 나라를 지켜낸 참전유공자로서 소명의식을 갖고 매사에 당당하게 살아오신 분으로 현충원에 안장될 수 있도록 선처바람 마. 국립묘지 안장대상심의위원회는 2021. 3. 4. 고인이 국립묘지 안장대상에 해당하지 아니한다고 심의·의결하였으며, 이에 따라 피청구인은 2021. 3. 8. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ○ 국립묘지 안장 비대상 결정 통지 - 국립묘지 안(이)장 신청자 중 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제4항제5호(안장제외) 및 같은 법 시행령 제13조(심의위원회의 심의)에 해당하는 사유가 있는 경우에는 고인에 대한 관련 기록을 토대로 민·관 전문위원으로 구성된 국립묘지 안장대상심의위원회의 심의를 거쳐 국립묘지 안장대상 여부를 결정하고 있습니다. - 이와 관련하여 귀하의 안(이)장 신청에 따라 ‘2021년 제5회 국립묘지 안장대상심의위원회’에서 국립묘지 안장 대상 여부를 심의한 결과, 동 법령에서 정한 안장대상에 해당하지 아니하는 것으로 의결됨에 따라 국립묘지 안장 비대상자로 결정하였음을 통지합니다. ※ 고인께서 안(이)장 비대상에 해당하는 사유는 기존에 유선으로 안내해 드린 바 있으며, 유족이 아닌 타인에게 유출될 우려가 있어 이를 표기치 않으니 양해하여 주시기 바랍니다. 바. 청구인이 제출한 사실관계확인서, 소명서, 탄원서, 훈장수여증명서 등의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 고인의 처인 김○○이 작성한 사실관계확인서 - 고인의 고문치사 기록에 대한 세부내용을 확인할 수 없으며, 고인은 이로 인하여 처벌과 징계를 받은 사실 없이 1950. 10. 20. 대위, 1951. 3. 1. 소령으로 정상적으로 진급을 하였으므로 고인이 파면 처분을 받은 것은 결격사유가 아님. - 고인의 개괄범 사건은 고인이 1951. 9. 15. 상부의 허락 하에 회식을 마친 후, 만취 상태에서 동료의 집을 주점으로 착각하여 동료의 처에게 불미스러운 언행을 함으로써 일어난 동료 간 다툼으로 인하여 처벌받은 것으로, 법원이 사건 발생의 전후 사정을 고려하여 형집행정지로 판단하였고, 고인은 복귀하여 정상 근무하였으며, 1953. 3. 1. 중령으로 진급한 후, 1962. 4. 15. 원에 의하여 전역함. ○ 고인의 처인 김○○이 작성한 소명서 - 위 사실관계 확인서와 동일한 취지로 진술함. - 위 결격사유는 고인이 국가유공자(무공수훈자)로 등록된 1987. 12. 1.을 기준으로 36년 전의 일이고, 고인은 그 이후 지역사회를 위하여 봉사하는 삶을 살았음. ○ 고인의 자녀(청구인, 이■■, 이□□, 이◇◇)들의 탄원서(2021. 2. 1.) - 고인은 6·25전쟁에 참전하여 목숨을 걸고 나라를 위기에서 지켜냈고, 국가에 대한 소명의식으로 살아옴. 고인을 국립대전현충원에 모실 수 있게 선처바람. ○ 그 외 행정안전부장관의 2021. 1. 18.자 화랑무공훈장수여증명서 및 충무무공훈장수여증명서, 고인이 받은 감사패 및 공로패의 사진 등을 제출함. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 「행정절차법」 제23조제1항에 따르면, 행정청은 처분을 할 때에는 ① 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, ② 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, ③ 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하고, 또한 행정청은 위 제외사유로 사전에 근거와 이유를 제시하지 아니하고 처분한 경우에는 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 되어 있다. 2) 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제1항제1호라목, 제5조제4항제5호, 제10조제1항제3호, 같은 법 시행령 제13조제1항제3호에 따르면, 「상훈법」 제13조에 따른 무공훈장을 수여받은 사람으로서 사망한 사람은 국립대전현충원에 안장할 수 있고, 국립묘지 안장 신청을 받은 국가보훈처장은 안장 등의 대상으로 신청된 사람이 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정된 사람에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우 국립묘지 안장대상심의위원회에 심의를 의뢰하고, 위 위원회로부터 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정된 사람은 국립묘지에 안장될 수 없도록 되어 있다. 3) 「국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정」 제4조제1항제4호에 따르면, 국립묘지 안장대상심의위원회는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람’과 ‘그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우’에 영예성 훼손 여부를 심의·의결하며, 같은 조 제3항에 따르면, 국립묘지의 영예성 훼손 여부는 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부, 상대방이 입은 피해의 경중 또는 생계형 범죄여부, 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력여부, 입대 이전 범행여부, 안장대상자 자격요건 취득(유공시점 기준) 이전 범행여부, 사면·복권 여부, 병적말소ㆍ행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항이상 여부, 국가적·사회적 법익에 반하는 범죄로써 큰 피해를 발생시켰는지 여부, 누범·상습범인지 여부, 국가·사회에 기여한 정도(상훈법에 따른 훈·포장자, 정부 표창규정에 따른 표창자, 상이정도, 전쟁 참여 등) 등 정상참작사유를 종합적으로 고려하여 심의ㆍ의결한다고 되어 있다. 4) 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제4항제5호는 안장대상심의위원회에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하고 있지 않는데, 이는 국립묘지법이 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 다른 사유가 있어 그 고인을 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안장대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위하여 안장대상심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 심의·의결 권한을 부여한 것이라고 할 수 있으므로, 영예성 훼손여부에 대한 안장대상심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의·의결 결과는 존중되어야 하고(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두8871 판결 참조), 「국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정」에 따라 이루어진 안장거부처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것이라는 점은 그 처분의 효력을 다투는 당사자가 구체적으로 그 사유를 주장·증명해야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두19571 판결 참조). 나. 판단 1) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어서 처분의 근거 및 이유에 대하여 구체적으로 제시하지 못하고 있으므로 이 사건 처분에 절차적 하자가 있다고 주장하나, 「행정절차법」 제23조제1항에 따르면, 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없는데(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20362 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 참조), 위 인정사실에 따르면, 이 사건 처분서상 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제4항제5호(안장제외) 및 같은 법 시행령 제13조(심의위원회 심의)에 해당하는 사유가 있는 경우 고인에 대한 관련 기록을 토대로 민·관 전문위원으로 구성된 국립묘지 안장대상심의위원회의 심의를 거쳐 국립묘지 안장대상 여부를 결정하고 있고 청구인의 국립묘지 안장신청에 따라 ‘2021년 제5회 국립묘지 안장대상심의위원회’에서 국립묘지 안장 대상 여부를 심의한 결과 법령에서 정한 안장제외 사유에 해당하는 것으로 심의·의결되었다는 취지의 이유를 제시한 점, 이 사건 처분서에 "고인께서 안(이)장 비대상에 해당하는 사유는 기존에 유선으로 안내"하였다고 기재되어 있어 피청구인은 청구인에게 유선으로 이 사건 처분의 근거 및 이유를 제시한 것으로 보이는 점, 청구인이 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차를 진행하는데 별다른 지장을 초래하였다고 보이지 않는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피청구인은 청구인이 이 사건 처분의 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였다고 할 수 있으므로 청구인의 위 주장을 받아들일 수 없다. 2) 관계법령상 ‘영예성’은 안장대상자가 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 점뿐만 아니라, 그러한 희생·공헌의 점들이 그 전후에 행해진 국가나 사회에 대한 범죄 또는 비행들로 인하여 훼손되지 아니하여야 한다는 것을 의미하고, 이는 국립묘지에 안장됨으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지해야 할 뿐만 아니라 국민 및 후손들에게도 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는 대상이 되어야 하며, 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」은 국가유공자 등에 대한 예우뿐만 아니라 국립묘지 자체의 경건함·엄숙함·영예성을 보호하여야 하고, 그러한 국립묘지자체의 영예성의 유지를 통하여 국립묘지에 안장된 국가유공자 등에 대한 일반 국민의 추모 등의 이익도 있다고 할 것인바(헌법재판소 2011. 10. 25. 자 2010헌바272 결정 참조), 위 인정사실에 따르면, 고인의 병적기록상 ‘1949. 11. 30. 입창(고문치사) 및 1950. 1. 30. 파면’과 ‘1951. 10. 12. 개괄범으로 전 급료 몰수 및 파면’ 처분을 받은 것으로 확인되는바, 고인은 법을 위반하여 범죄를 저질렀고 그로 인해 처분을 받은 사실이 인정되는 점, 고인이 국가유공자로 등록되어 있다고 하더라도 고인을 국립묘지에 안장하는 것이 국립묘지의 영예성을 훼손할 수 있다고 인정되면 국립묘지 안장대상에서 제외할 수 있는 점, 고인에게 위와 같은 범죄 경력이 있음에도 불구하고 고인을 국립묘지에 안장하여야 하는 다른 특별한 사정 등이 보이지 않는 점, 달리 국립묘지 안장대상심의위원회의 심의·의결에 잘못이나 오류가 있음을 인정할 만한 객관적이고 구체적인 자료도 보이지 않는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 고인을 국립묘지 안장대상에 해당하지 아니한다고 결정한 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.