국립묘지 안장거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 장성급 장교에 해당하는 사람으로서, 2020. 12. 26. 피청구인에게 생전 안장대상자로 결정해줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 청구인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람에 해당하여 국립묘지 안장대상자가 아니라는 이유로 2021. 5. 12. 청구인에게 국립묘지 안장거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 육군 고등군사법원에서 징역 1년의 선고유예 판결을 받아 이등병, 보충역 편입되어 제적되었으나, 이후 원계급(준장)을 회복한 점, 청구인이 제적된 근거법령인 구 「군인사법」(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되기 전의 것) 제40조제1항제4호가 2003. 9. 25. 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 점, 청구인은 생전 안장대상 심의 과정에서 충분한 소명의 기회를 받지 못한 점, 청구인은 월남전에 참전하였고, 이로 인해 발생한 고엽제후유증으로 전상군경(5급)에 등록된 점, 청구인은 보국훈장 삼일장, 산업포장 등을 수여받은 점 등에 비추어 볼 때, 청구인은 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람에 해당한다고 할 수 없으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 청구인은 징역 1년의 선고유예 판결을 받고 제적된 후 원계급 회복하였는바, 병적 기록에 이상이 있는 사람에 해당하는 점, 청구인은 생전 안장대상 심의제도의 신청요건과 절차를 이해하고 신청하였고, 안장대상 심의 전 의문사항에 대해 문의 및 상담할 기회가 있었음에도 이를 이용하지 않았는바, 청구인에게 소명의 기회가 부여되지 않았다고 볼 수 없는 점, 국립묘지 안장대상심의위원회에서 관련 자료를 검토하여 청구인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람에 해당한다고 심의·의결한 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 4. 관계법령 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제1조, 제5조, 제10조, 제11조, 제23조 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제12조의2, 제13조, 제26조 국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정 제4조 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것) 제10조제2항제6호, 제40조제1항제4호 구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제40조제1항제4호 구 군인사법(2014. 6. 11. 법률 제12747호로 개정되어 2014. 12. 12. 시행된 것) 제40조제1항제4호 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되어 1994. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제40조제1항, 제3항 구 병역법 시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제58조, 제58조의2 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되어 2012. 12. 11. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제47조, 제68조제1항, 제75조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 생전안장 신청내역, 병적확인 결과 회신문, 군사법원 판결서(88공@@, 88항@@@), 보충역편입처분 취소 심사결과 통보서, 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 1964. 2. 20. 육군 장교로 임관하여 1966. 6. 26.부터 1967. 7. 20. 월남전에 참전한 후 1988. 12. 31. 육군 고등군사법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 징역 1년의 선고유예를 선고받아 1989. 1. 12. 제적(이등병, 보충역 편입)되었다. 나. 육군본부 보통군사법원에서 1988. 10. 10. 청구인에게 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고(88공@@)하였는데, 그 범죄사실 기재 중 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 청구인은 1988. 8. 2. 11:00경 자신의 사무실인 소속대 부대장실에서 박??과 함께 월간지에 게재된 ‘청산해야할 군사문화’라는 제하의 칼럼기사 중 사회의 모든 악행과 부조리가 군사문화에 기인한다는 취지의 내용이 군을 일방적으로 매도하고 민군을 이간시키는 것으로 상호의견의 일치를 본 뒤 이를 쓴 기자를 상징적으로라도 혼을 내주어 악의적인 군 관련 기사를 함부로 쓰면 보복 당한다는 경각심을 주기 위하여 위 기자에게 상해를 가할 것을 공모하고, 박○○은 같은 해 8. 4. 16:00경 자신의 소속대 사무실에서 안○○, 같은 부대 소속 부하 3명과 함께 위와 같이 위 기자에게 상해를 가할 것을 순차적으로 공모한 후, - 박○○, 안??은 같은 해 8. 4. 19:00경부터 같은 날 22:00경까지 부하 3명과 함께 범행을 위하여 위 피해자가 거주하는 아파트 주변의 건물 등의 배치상황과 경비원들의 위치 및 범행 후 도주로 등을 유심히 관찰하고, 안??은 같은 해 8. 5. 15:30경부터 같은 날 21:40경까지 같은 장소에서 부하 2명과 함께 위와 같은 내용으로 재차 관찰하면서 위 피해자가 퇴근하는 것을 확인한 후, - 박○○, 안○○, 부하 3명은 같은 해 8. 6. 07:30경 같은 장소 부근에 범행을 위하여 대기 중 부하 1명이 박??에게 위 피해자가 출근하기 위하여 집을 나선다는 신호를 하자, 박??은 부하 3명에게 위 피해자를 뒤따라가 범행하도록 수신호로 지시하고, 다시 안??에게는 부하 3명을 따라가 범행 후의 도주를 확보하라는 지시를 한 후 그곳에 주차하여둔 승용차를 운전하여 도주집결지로 가서 기다리고, 안??은 부하 3명의 뒤를 따라가고, 부하 3명은 위 피해자의 뒤를 쫓아 주먹과 발로 위 피해자의 안면부를 폭행하고, 소지하고 있던 흉기인 칼로 위 피해자의 좌측 허벅지 부위를 내리그어 좌측 대퇴부 심부열창 등의 상해를 가했음 다. 육군 고등군사법원에서 1988. 12. 28. 양형부당을 이유로 청구인에 대한 위 나항의 판결을 파기하고 징역 1년의 선고를 유예하였다. 라. 국방부장관의 1991. 2. 2.자 보충역편입 처분 취소 심사결과 통보서에는 보충역편입 당시의 계급이 ‘육군준장’, 심사 결과가 ‘보충역편입 처분취소(원계급 회복) 및 예비역’, 처분 근거가 ‘인사명령(예비역장군) 제12호’, 처분일자가 ‘1991. 2. 1.’로 기재되어 있다. 마. 청구인은 2003. 4. 16. 국가유공자(전상군경, 5급)로 등록되었다. 바. 청구인은 1982. 10. 1. 대통령으로부터 보국훈장 삼일장을 수여 받았고, 1994. 5. 1. 고용노동부장관으로부터 장관표창(근로자의 날 포상)을 수여 받았으며, 2001. 3. 21. 대통령으로부터 산업포장을 수여 받았다. 사. 청구인(1940. 10. 31.생, 만 80세)은 장성급 장교에 해당하는 사람으로서 2020. 12. 26. 피청구인에게 생전 안장대상 결정 신청을 하였다. 아. 피청구인은 2021. 4. 9. 국가보훈처장에게 청구인에 대한 생전 안장대상 심의를 의뢰하였고, 국가보훈처장이 2021. 5. 7. 피청구인에게 국립묘지안장대상심의위원회의 심의 결과 청구인은 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당하여 국립묘지 안장대상이 아닌 것으로 통보하자, 피청구인이 2021. 5. 12. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」제1조, 제5조 및 제11조, 같은 법 시행령 제12조의2에 따르면, 이 법은 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고, ‘‘장성급 장교 또는 20년 이상 군에 복무한 사람 중 전역ㆍ퇴역 또는 면역된 후 사망한 사람’’의 시신이나 유골은 국립대전현충원에 안장한다고 되어 있는데, 사후(死後) 위와 같이 국립묘지 안장 대상자가 되는 사람으로서 ① 80세 이상, ② 대한민국 국적을 상실한 사람, 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제79조제1항제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사람, 탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람에 해당하지 아니할 것, ③ 금고 이상의 형을 선고받은 범죄경력이 있는 경우와 병적기록에 탈영, 제적, 징계처분 등 국가보훈처장이 정하는 사항이 적혀 있는 경우에 해당하여 제5조제4항제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 안장대상심의위원회의 심의가 필요할 것이라는 요건을 모두 갖춘 사람은 본인이 국립묘지의 안장 대상에 해당하는지에 관한 결정을 해줄 것을 생전(生前)에 국가보훈처장 또는 국방부장관에게 신청할 수 있다고 되어 있다. 2) 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따르면, 같은 법 제5조제4항제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부 및 같은 법 제11조제2항에 해당하는 사람의 안장 대상 해당 여부 등을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회를 둔다고 되어 있고, 「국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정」제4조에 따르면, 안장등 대상으로 신청된 사람이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람인 경우 또는 그밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 안장대상심의윈회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우에는「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」제5조제4항제5호의 규정에 따른 영예성 훼손여부를 심의위원회에서 심의ㆍ의결하되, 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부, 입대 전 또는 기타 안장대상자 자격요건 취득 전 범행 여부, 병적말소ㆍ행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항 이상 여부, 국가적·사회적 법익에 반하는 범죄로써 큰 피해를 발생시켰는지 여부, 국가ㆍ사회에 기여한 정도(상훈법에 따른 훈·포장자, 정부 표창규정에 따른 표창자, 상이정도, 전쟁 참여 등) 등 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여 심의ㆍ의결한다고 되어 있다. 3) 구 「군인사법」(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것) 제10조제2항제6호 및 제40조제1항제4호에 따르면, ‘자격정지이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자’를 임용결격사유로 정하고, 이에 해당하게 되었을 때를 제적사유로 정하고 있었는데, 헌법재판소에서 2003. 9. 25. 위와 같은 규정은 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련범죄 등 과실범의 경우마저 당연제적의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다는 이유로 위헌임을 확인하였고(헌법재판소 2003. 9. 25. 2003헌마293 결정 참조), 2004. 1. 20. 구 「군인사법」(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제40조제1항제4호는 ‘제10조제2항 각호의 1에 해당하게 된 때. 다만, 동항제6호에 해당하게 된 때에는 그러하지 아니하다’고 개정되었다가, 2014. 6. 11. 구 「군인사법」(2014. 6. 11. 법률 제12747호로 개정되어 2014. 12. 12. 시행된 것) 제40조제1항제4호가 ‘제10조제2항의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 되었을 때. 다만, 제10조제2항제6호는 「형법」제129조부터 제132조까지(수뢰, 뇌물공여 등) 및 직무와 관련하여 같은 법 제355조 또는 제356조에 규정된 죄(횡령, 배임)를 범한 사람으로서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우만 해당한다’고 개정되었다. 4) 구「병역법」제40조제1항·제3항, 구「병역법 시행령」제58조 및 제58조의2에 따르면, 현역 및 예비역의 장교ㆍ준사관 또는 하사관이 군인사법의 규정에 의한 임용결격사유에 해당되어 제적되거나 그 신분이 상실된 경우에는 보충역에 편입하고, 현역의 장교ㆍ준사관 또는 하사관으로서 제적되어 보충역에 편입되는 자에 대하여는 2등병의 계급을 부여하며, 위와 같이 보충역에 편입된 자 중 보충역 편입사유가 소멸된 자로서 사상이 건전한 자, 소행이 단정한 자, 체력이 강건한 자에 해당하는 자에 대하여는 원에 의하여 보충역 편입처분을 취소할 수 있되, 이 경우 그 취소처분의 효력을 소급하지 아니한다고 되어 있다. 5) 구 「헌법재판소법」 제47조제2항, 제68조제1항 및 제75조에 따르면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있으며, 위와 같이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하되, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 청구인은 징역 1년의 선고유예 판결을 받아 제적되었으나, 이후 원계급(준장)을 회복한 점, 청구인이 제적된 근거법령인 구 「군인사법」(2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되기 전의 것) 제40조제1항제4호가 2003. 9. 25. 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 점, 청구인은 생전 안장대상 심의 과정에서 충분한 소명의 기회를 받지 않은 점을 이 사건 처분의 위법·부당사유로 주장하나, 구「병역법」제40조제3항에 따르면, 같은 법 제40조제1항에 따른 보충역 편입처분 취소처분의 효력을 소급하지 아니한다고 되어 있고, 구 「헌법재판소법」 제47조제2항에 따르면, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 되어 있는바, 청구인의 보충역 편입처분이 취소되어 원계급을 회복하였고, 청구인의 제적 근거법령이 위헌결정을 받았다고 하더라도, 그로 인해 청구인이 제적되었다는 사실은 변하지 않는 점, 신청에 따른 행정처분에 있어 신청요건의 구비 여부는 청구인의 책임 하에 있는 것으로, 청구인이 피청구인에게 생전 안장대상 신청을 한 후 이 사건 처분 시까지 약 5개월 동안 관계 법령을 확인하여 소명자료를 제출할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 2) 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」제5조제4항제5호는 안장대상심의위원회에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하고 있지 않은데, 이는 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」이 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 다른 사유가 있어 대상자를 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안장 대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위하여 심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 심의 권한을 부여한 것이라고 할 수 있다. 따라서 영예성 훼손 여부에 대한 심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의 결과는 존중되어야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두8871 판결 참조). 위 인정사실에 따르면, 청구인은 국민의 생명과 재산을 보호함을 기본사명으로 하는 군인임에도 불구하고 군인을 비판하는 기사를 썼다는 이유만으로 국민인 기자에게 상해를 가할 것을 공모하고 범행에 이르러 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 징역 1년의 선고유예를 선고받아 제적된 것으로 확인되는바, 범죄의 의도 및 태양 등에 비추어 청구인의 범죄에 대한 비난가능성이 결코 가볍다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 청구인이 군 복무 중 제적되었다는 사실을 달리 볼 이유가 없는 점, 달리 안장대상심의위원회의 심의·의결이 현저히 객관성을 결여하였다고 볼만한 특별한 사정이 보이지 아니하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람에 해당함을 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.