전역보류 직권취소 및 철회

○ 전역보류 제도의 의의 ‘전역보류’라 함은 연령정년 또는 근속정년에 달하여 당연전역되는 자에 대하여 박사학위 소지자를 비롯하여 대통령령이 정하는 일정한 특수 필수기술을 구비한 자에 대하여 본인의 의사 및 전역심사위원회의 심사를 거쳐 일정기간(준사관의 경우 1년) 전역을 보류하는 제도를 말합니다(군인사법 제39조 제3항). 이는 당연전역하는 자원에 대하여 특수한 능력과 기술을 구비한 경우 국가가 일정한 심사를 거쳐 군의 필요성에 의하여 일정기간 활용하는 제도인데, 현역병 등이 형사사건으로 구속 또는 재판 계류중 그 복무기간이 만료되는 경우 재판이 종료된 때까지 전역이나 소집해제를 보류 할 수 있는 ‘병 전역보류제도’는 군사법원 및 군검찰권의 적정한 행사를 위한 것으로 그 제도적 취지가 전혀 다른 별개의 제도입니다(병역법 제18조 제4항). 전자의 경우 ‘직업의 자유’와 관련되고 후자의 경우 ‘신체의 자유’와 관련되는 제도입니다. ○ 원시적·후발적 전역보류 제한사유 발생시 처리방안 각군 본부 전역심사위원회의 심의를 거쳐 일정기간 전역이 보류된 인원에 대하여 원시적·후발적 제한사유(-비위사실의 원시적 존재, 또는 후발적 발생의 경우-)가 있는 경우에 전역보류를 재심의 할 수 있는지에 관하여 살펴보면 다음과 같습니다. 가. 직권취소 및 철회의 일반론 행정의 ‘법률적합성의 원칙’을 실현하기 위하여 일단 유효하게 성립된 행정행위의 효력을 상실시키는 것으로 행정행위의 취소와 철회가 있는데 전자는 위법한 행정행위의 효력을 상실시키는 것을 말하고, 후자는 적법한 행정행위를 후발적 사정변경에 따라 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 것을 의미합니다. 직권취소는 적법성의 확보와 함께 장래에 향하여 행정목적을 적극적으로 실현하기 위하여 행하여지고 취소사유로는 위법·부당의 행정행위 흠이며, 철회사유로는 원행정행위가 근거한 사실적 상황 또는 법적 상황의 변경으로 현재 사정하에서 원행정행위를 하면 위법이 되는 경우 또는 상대방의 유책행위에 대한 제재로서의 철회, 철회권의 유보 기타 철회하여야 할 보다 우월한 공익의 요구가 존재하는 경우가 있습니다. 이러한 각각의 사유가 존재하는 경우 처분청은 행정행위의 흠을 시정하기 위하여 직권취소 내지 철회를 행사할 수 있는데 이때 각각의 법적 근거가 있어야 하는지에 관하여는 공법학계에서 법적 근거불요설과 (제한적)법적 근거필요설의 견해 대립하고 있습니다. 직권취소 및 철회의 경우 우리 대법원의 일관된 입장은 자신이 한 위법·부당한 처분을 법적 근거 없이 취소할 수 있으며(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653판결), 원행정행위의 수권규정은 철회의 근거규정으로 볼 수 있고 행정은 항상 공익을 실현하고 정세변화에 적응하여야 하므로 이를 보장하기 위하여 처분청에 철회권을 인정할 필요가 있어 법적 근거 없이 가능하다는 입장에 있습니다(대법원 1995. 5. 26. 96누8266, 2002. 11. 26.선고 2001두2874판결 참조). [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 나. 전역심사위원회의 전역보류 재심의 가부 전역보류제도는 군이 특수한 능력과 기술을 갖춘 정년 자원에 대하여 3년의 범위내에서 활용하는 것으로 직업의 자유와 관련된 것으로써 국가가 일정한 경우 당연 전역되는 자에 대하여 전역을 보류하고 직업활동을 보장하는 것으로 ‘사익’ 보장적 측면보다는 ‘공익’ 보장의 측면이 보다 강한 제도라 할 것인바 처분청은 전역보류 제한사유에 해당하는 사유가 발생한 경우 그 시기(-전역보류 기간 개시 전·후-)를 불문하고 전역보류를 취소 또는 철회할 수 있다고 판단됩니다. 그렇다면 전역보류에 대한 행정행위 흠을 치유함에 있어 전역심사위원회의 전역보류 재심의 절차를 통하여 전역보류를 취소 또는 철회하여야 하는지가 문제 되는데 첫째, 전역권자의 전역보류권을 행사함에 있어 전역심사위원회의 심의가 전역권자를 기속하지 않는 점, 둘째, 직권취소 또는 철회는 행정의 법률적합성의 원칙을 구현하는 것으로 처분권자가 처분수권에 근거하여 발하는 권한이라는 점, 셋째, 전역보류 취소 또는 철회시 전역심사위원회의 재심의가 필요적 절차라는 별도의 명문규정이 존재하지 않는 점 등을 고려해 볼 때 처분권자는 전역보류를 취소·철회함에 있어 전역심사위원회의 재심의를 거칠 필요가 없다고 판단됩니다. ○ 결론 그렇다면 전역심사위원회의 심사를 거쳐 전역권자가 전역보류 처분을 하였다하더라도 전역권자는 전역보류 부적합 사유가 존재하였거나 발생한 경우 신뢰보호의 원칙, 이익형량의 원칙, 평등의 원칙 및 행정의 자기구속의 원리에 어긋나지 않는 범위 내에서 전역보류 처분을 직권취소 내지 철회할 수 있다고 판단됩니다. 끝.