국립묘지 안장거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 고(故) 전●●(이하 ‘고인’이라 한다)의 배우자이고, 고인은 참전유공자 및 전상군경(7급)으로 등록되었다가 2020. 7. 27. 사망하였는데, 청구인은 고인이 사망하자 같은 날 피청구인에게 국립묘지에 안장해 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 고인이 생전에 「반공법」위반으로 ‘징역 6월 및 자격정지 6월’의 형 확정 사실이 확인된다는 이유로 2020. 8. 11. 청구인에게 고인에 대한 국립묘지 안장거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 고인은 월남전에 참전한 후부터 ‘조현병’을 앓으면서 힘든 삶을 살다가 사망하였는데, 고인의 국립묘지 안장 여부에 대하여 호국원에 문의하니 「반공법」을 위반한 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다는 대답을 들은바, 일반 상식적으로 정신병을 앓던 사람에게 사상이나 이념이 있을리도 없을 뿐더러, 「반공법」을 위반하였다는 사실만으로 국립묘지에 안장될 수 없다는 것이 납득되지 않고, 청구인 또한 고인을 뒷바라지 하며 힘든 삶을 살아온바, 이러한 사정을 헤아려 고인의 국립묘지 안장에 대하여 다시 한 번 살펴주기를 바란다. 3. 피청구인 주장 고인은 1970년 11월에 ■■에서 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 위반으로 벌금 5,000원을 선고받은 이력이 있음에도 불구하고 1975. 2. 8. 또 다시 같은 법을 위반하여 징역 6월, 집행유예 1년을 선고 받은 사실이 있으며, 위 범죄의 유예기간 중 재차 「반공법」 위반으로 기소되어 징역 6월의 형을 선고받은 사실이 있는데, 「반공법」 위반 사실은 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」제5조제4항제3호에 따라 국립묘지에 안장될 수 없는 사유에 해당하기 때문에 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조, 제10조, 제23조 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제13조, 제26조 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제79조제1항 구 반공법(법률 제3318호로 1980. 12. 31. 폐지되기 전의 것) 제4조 구 국가보안법(법률 제3318호로 1980. 12. 31. 전면 개정되어 시행된 것) 제7조, 부칙 제2조, 제4조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 처분서, 안장신청서, 판결문 등에 기재된 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2020. 7. 27. 피청구인에게 전상군경으로 등록된 고인에 대한 국립묘지 안장신청을 하였다. 나. 고인은 ◆◆지방법원 ◇◇지원에서 1975. 2. 8. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반’으로 ‘징역 6월, 집행유예 1년’을 선고받았으며, 위 판결문(74고단@@@@)에 기재된 범죄 사실은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 범죄사실 - 피고인은 1970년 11월 일자불상경 ■■지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 5,000원을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고, 1974. 11. 5. 23:30경 야간에 ㆍㆍ ○○시 ○○동 소재 피해자 최?? 당 33년(여)이 경영하는 돌곱창 주점에서 술을 먹고 동소에서 자고 가자고 요구하다가 거절당한 감정으로 그 시경 같은 동 소재 ??다실 앞 노상에서 양손으로 동녀의 목 뒷덜미를 잡아 지면에 전도시키고 양 주먹으로 앞가슴을 수회 강타한 다음 동녀가 일어나서 동 소에서 약 20미터 상거한 동녀의 집으로 도망을 가자 동녀의 집 마당까지 따라가서 주먹으로 동녀의 안면부를 1회 강타하고 발로 복부를 1회 강축하여 향후 약 1주간의 가료를 요하는 하복부 타박상 등을 가한 것이다. 다. 고인은 ◆◆지방법원 ◇◇지원에서 1975. 7. 3. ‘반공법 위반’으로 ‘징역 6월 및 자격정지 6월’을 선고받았으며, 위 판결문(75고단@@@)에 기재된 범죄 사실은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 범죄사실 - 피고인은 1975. 2. 8. 당지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 6월에 1년간 집행유예의 선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자인바, 해방과 더불어 일본에서 귀국하여 고생하면서 자라나 월등한 실력이나 금력 전력의 배경이 없으면 출세할 수 없다고 생각하고 ○○○○○ 발전공으로 취직하겠다고 50만원이나 소비하여 부모들로부터 꾸중을 듣고 단독으로 나와 기성 화장사를 하다가 전과자가 되어 현 정부와 사회에 대하여 불만을 품어 오던 중, 1975. 5. 14. 14:30경 아침부터 마신 술로 취중에 ○○시 ◎◎ @동 소재 ????양화점 앞 교차로에서 교통정리 한다고 손을 휘둘러 교통을 방해한 이유로 교통지도원에게 끌려 ◎◎파출소에 가서 동소에 대기 중 동소에 있는 하?수, 순경 박?진, 경장 박?근 등이 있는 자리에서, ① 한국 정부가 개돼지보다 못한 정부다 ② 박정희 대통령에 대한 욕설 ③ 한국의 고참간부를 질금질금 갈아먹고 만다 ④ 한국 땅에 살기 싫다 ⑤ 더럽다. 하룻밤에 건너가면 된다 ⑥ 싸우면 이북에 지고 만다 ⑦ 이남은 독재를 하면 사회혼란이 있어도 이북은 독재를 하여도 사회혼란이 없어 좋다고 고성으로 말하여 반국가단체인 북한괴뢰 집단의 활동을 찬양 고무하여 반국가단체를 이롭게 한 것이다. ○ 적용법조 - 반공법 제4조, 제16조, 국가보안법 제11조, 형법 제57조 라. 고인이 위 다항의 판결에 불복하여 항소하자, ◆◆지방법원 제2형사부에서는 1976. 3. 26. 원심이 ‘심리미진 아니면 심신미약의 법리를 오해하여 형을 감경하지 아니한 위법’이 있다는 이유로 원심을 파기하였으나, 원심과 동일한 형량인 ‘징역 6월, 자격정지 6월’을 선고하였는데, 위 판결문(75노@@@@)에 기재된 양형 이유는 다음과 같다. - 다 음 - ○ 이유 - 살피건대, 원심이 적법히 채택한 모든 증거를 종합하여 보면, 원심 인정의 이건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있는 바이나, 한편 감정인 의사 윤?하 작성의 감정서의 기재, 당심 증인 전?봉의 증언 및 피고인외 경찰, 검찰, 원심에서의 각 진술과 당원에서의 진술 및 그 태도 등을 종합하여 보면 피고인은 소위 경계선 정신분열증 환자로서 이건 범행 당시에는 음주로 인하여 사리를 변별하고 자신의 행동을 통제할 능력이 미약한 상태에 있었음이 인정되는바, 그렇다면 이는 「형법」 제10조제2항의 심신미약상태에 해당된다 할 것으로서 피고인에 대한 형을 감경하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 심리미진 아니면 심신미약의 법리를 오해하여 형을 감경하지 아니한 위법이 있으므로 피고인의 나머지 항소 이유를 판단할 필요도 없이 원심은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 당원은 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 여기에 인용한다. 법리에 비추건대, 피고인의 원판시 소위 반공법 제4조제1항에 해당하는바, 위에서 본 바와 같이 피고인은 심신미약 상태에서 이건 범행을 범하였으므로, 형법 제10조제2항, 제55조제1항제3호에 의하여 감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 반공법 제6조, 국가보안법 제11조에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하여 소정 형기 범위 내에서 피고인을 자격정지 6월에 처하며 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 45일을 위 징역형에 산입한다. 마. 피청구인은 2020. 8. 11. 청구인에게 고인이 ‘「반공법」을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 사람’에 해당된다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1)「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조제1항제4호나목 등에 따르면, 「참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률」제2조제2호에 따른 참전유공자 등으로서 사망한 사람은 국립묘지인 국립호국원에 안장하도록 정하고 있으나, 국립묘지법 제4항제3호에서는 국립묘지에 안장될 수 없는 경우로서 ‘「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(이하 ’국가유공자법‘이라 한다) 제79조제1항제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사람’으로 정하고 있는데, 국가유공자법 제79조제1항제1호에서는 ‘「국가보안법」을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 사람’으로 되어 있고, 같은 조 제3호나목에서는 ‘법률 제13718호로 개정되기 전의 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제1항, 제3조제3항 및 제6조(제2조제1항과 제3조제3항의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범하여 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 사람’으로 되어 있다. 2) 구「반공법」(법률 제3318호로 1980. 12. 31. 폐지된 것, 이하 같다) 제4조제1항에서는 ‘반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외 공산계열을 포함한다)를 이롭게 하는 행위를 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.’고 되어 있는데, 이러한 구「반공법」은 1980. 12. 31. 폐지되면서 구「국가보안법」(법률 제3318호로 1980. 12. 31. 전면 개정되어 시행된 것, 이하 같다)에 통합되었고, 구「국가보안법」부칙 제4조에 따르면, ‘종전의 「국가보안법」 또는 「반공법」의 죄를 범하여 유죄의 판결을 받은 자는 「형법」 제2편제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄, 「군형법」 제13조, 제15조의 규정 또는 이 법에 의하여 유죄의 판결을 받은 자로 본다. 이 법 시행 후에 종전의 「국가보안법」 또는 「반공법」의 죄를 범하여 유죄의 판결을 받은 자도 또한 같다’고 되어 있다. 나. 판단 관계법령 및 위 인정사실에 따르면, ‘구「국가보안법」을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 사람’은 국립묘지에 안장할 수 없도록 되어 있는데, 고인은 ◆◆지방법원 ◇◇지원에서 ‘반공법 위반’으로 ‘징역 6월, 자격정지 6월’의 실형을 선고 받았으며, 항소심에서는 ‘심리미진 아니면 심신미약의 법리를 오해하여 형을 감경하지 아니한 위법’이 있다는 이유로 원심을 파기하였으나, 여전히 ‘반공법 위반’으로 ‘징역 6월, 자격정지 6월’의 실형이 선고되어 확정된 점, 구「반공법」이 1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되면서 구 「국가보안법」에 통합되었는데, 당시 부칙 제4조에 따르면 ‘종전의 「반공법」의 죄를 범하여 유죄의 판결을 받은 자는 이 법에 의하여 유죄의 판결을 받은 자로 본다’는 경과규정을 두고 있어, 종전에 「반공법」을 위반하여 유죄 판결을 받은 고인은 구「국가보안법」을 위반하여 유죄 판결을 받은 사람에 해당하는 점 등을 고려할 때, 고인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.