국립묘지안장거부처분 취소청구

1. 사건 개요 청구인은 국가유공자(전상군경 3급)로 등록되어 있던 청구인의 부친 이○○(이하 ‘고인’이라 한다)이 사망하자 2008. 4. 13. 피청구인에게 고인을 국립대전현충원(이하 ‘국립묘지’라 한다)에 안장해 줄 것을 신청했으나, 피청구인은 국립묘지안장대상심의위원회에서 고인을 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람으로 인정했다는 이유로 고인을 국립묘지안장비대상자로 결정하고 2008. 5. 21. 이를 청구인에게 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 고인이 국립묘지 안장대상으로서 결격사유에 해당하는 행위를 한 시점은 1981. 4. 16.로, 국가유공자로 등록된 2002. 7. 1.보다 훨씬 이전의 사건임에도 불구하고, 이를 이유로 고인을 국립묘지안장 비대상자로 결정한 것은 동일한 범죄에 대해 거듭 처벌받지 아니한다고 한 헌법 제13조제1항 및 형법에 반하는 것이고, 1981. 4. 16. 당시 국가에서 월남전 참전용사에 대한 마땅한 대우를 하였더라면 고인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 행위도 하지 않았을 것이다. 나. 「국립묘지 설치 및 운영에 관한 법률」에는 명확한 기준이 없이 단지 영예성을 훼손한 사람에 대해서만 나와 있고, 같은 법 시행령에서 심의위원회를 열어 결정한다고만 되어 있어, 명확하지 않은 근거와 잣대로 심의위원회에서 국립묘지 안장대상자를 결정한다는 것은 국가유공선열들에 대한 부절적한 행정행위이며, 고인은 사망 이전까지 피청구인으로부터 국립묘지 안정거부를 통지받지 못하였는바, 사망 이전에 이를 알았더라면 직접 행정심판 등을 통해 당시 상황을 변론하여 구제받을 가능성도 많았을 것이므로, 결국 피청구인이 제대로 된 적극적인 행정행위를 하지 않은 것은 필요불가결한 중요한 법정절차를 결여한 행위이고, 또한, 안장대상심의위원회를 서면 심의로 진행한 이 사건 처분은 그 절차에 있어 중대하고 명백한 흠이 있는 하자 있는 행정이다. 3. 관계법령 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제3조, 제5조, 제10조, 제11조 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령(2008. 10. 20. 대통령령 제21088호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조, 제10조, 제12조, 제13조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 자료에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 고인은 1965. 6. 12. 육군에 입대해서 월남전에 참전한 후 1967. 7. 21. 전역하였고, 2002. 7. 1.자로 국가유공자(전상군경, 3급)로 등록된 후 2008. 4. 13. 사망하였다. 나. 청구인은 고인이 국가유공자(전상군경, 3급)라는 이유로 2008. 4. 13. 피청구인에게 국립묘지안장신청서를 전자문서로 제출했고, 동 신청서에 의하면, 고인의 계급은 ‘병장’으로, 사망구분은 ‘일반사망’으로 되어 있다. 다. 피청구인은 고인이 1982. 2. 22. 서울형사지방법원에서 공무집행방해 및 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 위 판결이 확정된 사실을 발견하고, 국가기록원으로부터 위 판결문 사본을 발급받아 국립묘지안장대상심의위원회에 고인이 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」제5조제3항제5호에 의한 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정되는지에 대한 심의를 의뢰하였다. 라. 국립묘지 안장대상심의위원회에서 고인의 영예성 훼손여부에 대한 서면회의를 한 결과, 고인이 공무집행 방해 및 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 위 판결이 확정되어 국립묘지의 영예성을 훼손하였다고 의결하였고, 이에 따라 피청구인이 2008. 5. 21. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조 제1항, 제3항 및 같은 법 시행령 제13조에 의하면, 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항제4호 또는 제6호에 의한 상이를 입고 전역한 사람으로서 사망한 사람 등은 국립묘지에 안장하도록 하되, 국립묘지 안장신청을 받은 국가보훈처장은 안장 대상으로 신청된 사람이 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우 또는 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정된 사람에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우에는 국립묘지안장대상심의위원회에 심의를 의뢰하고, 위 위원회에서 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람은 국립묘지에 안장할 수 없도록 하고 있다. 나. 청구인은 피청구인이 고인의 사망 전에 국립묘지 안장 대상자인지 여부를 적극적으로 고지하지 않아, 결과적으로 고인이 생전에 이에 대해 행정심판 등으로 다툴 수 있는 기회를 상실시켰고, 안장대상 여부를 출석이 아닌 서면으로 심의하였으므로, 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 주장한다. 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제10조에서 국립묘지의 영예성 훼손 여부 등의 사항을 심의하기 위해 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)를 두고, 심의위원회는 위원장 1명을 포함한 20명 이내의 민·관 위원으로 구성하며, 심의위원회의 구성과 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있고, 같은 법 시행령(2008. 10. 20. 대통령령 제21088호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조의 규정에 의하면, 심의위원회의 위원은 법무부장관, 국방부장관, 행정안전부장관, 문화체육관광부장관, 보건복지가족부장관, 국무총리실장 및 국가보훈처장이 소속 3급 일반직 공무원, 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원 또는 별정직 공무원 중에서 추천·지명하는 사람 7인 및 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 관계중앙행정기관의 장이 추전하는 사람 5인 중에서 국가보훈처장이 임명 또는 위촉하며, 심의위원회의 회의는 위원 7인 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2이상의 찬성으로 의결한다고 되어 있으며, 한편 국가보훈처 훈령인 「국립묘지안장대상심의위원회 운영규정」(2006. 5. 29. 훈령 제790호) 제5조, 제6조에 의하면, 심의위원회의 회의는 소집회의와 서면회의로 구분하여 개최하도록 하고, 위원장은 소집회의의 개최가 어렵다고 판단되는 경우나 실무운영위원회의 사전검토회의를 거친 후에는 서면회의로 개최할 수 있으며, 서면회의를 개최할 경우에는 해당위원에게 안건을 송부하고 서면으로 안장대상 여부 등 위원의 의사를 통보받아야 한다고 되어 있다. 살피건대, 합의제기관의 의사결정에 있어서는 다수의 위원이 한 자리에 모여 의견청취와 충분한 토의를 거쳐 결론을 내리는 것이 합리적인 의사결정을 위한 원칙적인 요소라 할 것이므로, 법령에 소집회의 외에 서면결의에 대한 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 서면결의에 의한 의사결정은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 행정규칙인 훈령에서 의사결정의 방법으로 소집회의 외에 서면회의에 대한 규정을 두고 있다 하더라도, 이는 법에서 예정하고 있는 의사결정방법이라고 보기 어려우며, 나아가 상위 법령에서 회의방식 및 진행에 대한 세부사항을 다시 정할 수 있도록 위 임규정을 두고 있지 않는 한, 이는 상위 법령의 위임 범위를 벗어난 위법한 내용으로, 훈령의 규정에 따라 서면회의로 진행하였다 하여 이를 적법한 심의절차라고 할 수 없을 것이다. 그런데, 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제10조, 같은 법 시행령 제8조, 제9조에 의하면, 심의위원회의 회의는 위원 7인 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2 이상 찬성으로 의결한다고 하여 위원회의 심의를 서면회의가 아닌 소집회의의 방식으로 하도록 정하면서, 달리 서면회의에 관한 근거 규정이 없음에도 불구하고, 이 사건의 경우 「국립묘지안장대상심의위원회 운영규정」에 따라 법령에 근거가 없이 각 위원에게 안건을 송부하고 그 의견을 청취하여 결정하는 서면회의의 방식으로 국립묘지의 영예성 훼손여부에 대한 심의가 이루어졌으므로, 결국 이는 의사결정의 적정성을 담보하기 위해 소집회의 방식으로만 심의·의결하도록 규정하고 있는 상위 법령에 위배하는 심의방식이라 할 것이고, 따라서, 위와 같은 위법한 심의방식을 거쳐 이루어진 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다 할 것이다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 ○ 국립묘지의 설치 및 관리에 관한 법률 제1조 (목적) 이 법은 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가 또는 사회에 희생·공헌한 사람이 사망한 후 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양함을 목적으로 한다. 제3조 (국립묘지의 종류) ①국립묘지는 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 국립서울현충원 2. 국립대전현충원 3. 국립4·19민주묘지 4. 국립3·15민주묘지 5. 국립5·18민주묘지 6. 국립호국원 ②제1항의 규정에 따른 국립묘지의 위치는 대통령령으로 정한다. 제5조 (국립묘지별 안장대상자) ①제3조제1항의 규정에 따른 국립묘지에는 다음 각 호에 해당하는 사람의 유골 또는 시신을 안장한다. 다만, 유족이 이를 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 국립서울현충원 및 국립대전현충원 가. 대통령·국회의장 또는 대법원장의 직에 있었던 사람과 「국장·국민장에 관한 법률」 제3조의 규정에 의하여 국장 또는 국민장으로 장의된 사람 나. 「독립유공자예우에 관한 법률」 제4조의 규정에 의한 순국선열과 애국지사로서 사망한 사람 다. 현역군인(「병역법」 제2조제1항제4호 및 제7호의 무관후보생과 전환복무자를 포함한다)·소집 중인 군인 및 군무원(종군자를 포함한다)으로서 사망한 사람 라. 「상훈법」 제13조의 규정에 따른 무공훈장을 수여 받은 사람으로서 사망한 사람 마. 장관급(將官級) 장교 또는 20년 이상 군에 복무(복무기간 계산은 「군인연금법」 제16조의 규정을 준용한다)한 사람 중 전역·퇴역 또는 면역된 후 사망한 사람 바. 전투에 참가하여 전사하였거나 임무수행 중 순직한 향토예비군대원 또는 경찰관(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제73조의2의 규정에 의한 국가유공자에 준하는 경찰관을 포함한다) 사. 군인·군무원 또는 경찰관으로 전투 또는 공무수행 중 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항제4호 또는 제6호의 규정에 의한 상이를 입고 전역·퇴역·면역 또는 퇴직한 사람(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제74조의 규정에 의하여 전상군경 또는 공상군경으로 보아 보상을 받는 사람을 포함한다)으로서 사망한 사람 아. 화재진압·인명구조 및 구급업무의 수행 또는 그 현장상황을 가상한 실습훈련 중 순직한 소방공무원 자. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항제8호의 규정에 의한 6·25참전재일학도의용군인으로서 사망한 사람 차. 「의사상자예우에 관한 법률」 제2조제1항 및 제2항의 규정에 의한 의사자 및 의상자로서 사망한 사람 중 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 사람 카. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항제11호 및 제12호의 규정에 의한 순직공무원·공상공무원으로서 사망한 사람 중 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 사람 타. 국가 또는 사회에 현저하게 공헌한 사람(외국인을 포함한다) 중 사망한 사람으로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 사람 ③제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다. 1. 대한민국 국적을 상실한 사람. 다만, 제1항제1호 나목 및 자목에 해당하는 사람은 제외한다. 2. 제1항제1호 다목 및 바목의 사람으로서 복무 중 자해로 인하여 사망한 사람과 도망·탈영 중 사망한 사람, 순직자 외에 변사한 사람, 수형 중 사망한 사람 및 형의 선고에 의하여 사형이 집행된 사람 3. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제79조제1항제1호 또는 제3호에 해당하는 사람. 다만, 수형사실 자체가 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」 제2조제2호에 해당하는 사람으로서의 공적이 되는 경우에는 국립묘지에 안장할 수 있다. 4. 탄핵 또는 징계처분에 의하여 파면 또는 해임된 사람 5. 그 밖에 제10조의 규정에 의한 안장대상심의위원회로부터 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정된 사람 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=134708263"> 제10조 (안장대상심의위원회의 설치 등) ① 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처 에 안장대상심의위원회(이하 "심의위원회"라 한다)를 둔다. 1. 제5조제1항제1호차목, 타목 및 파목에 해당하는 사람의 안장 대상 해당 여부 2. 제5조제2항제2호에 따른 사실혼 관계에 있던 사람의 안장 대상 해당 여부 3. 제5조제3항제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부 4. 제12조제2항에 따른 묘의 면적 결정사항 5. 제15조에 따른 60년이 지난 후의 영구안장 또는 위패봉안 여부 6. 그 밖에 안장 대상의 선정과 관련된 사항 ② 안장 대상자의 선정에 관한 심의위원회의 심의는 접수 후 30일 이내에 끝내야 한다. ③ 심의위원회는 심의에 필요한 때에는 관계인을 출석시키거나 조사할 수 있으며, 국가·지방 자치단체, 그 밖의 공공기관에 관계 사항의 보고나 자료 제출을 요구할 수 있다. ④ 심의위원회는 위원장 1명을 포함한 20명 이내의 민·관 위원으로 구성한다. ⑤ 심의위원회의 위원장은 국가보훈처 차장이 되고, 위원은 관련 중앙행정기관의 장의 추천을 받은 사람으로 한다. ⑥ 심의위원회의 구성과 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제11조 (안장 신청 등) ① 제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 안장, 합장, 영정·위패봉안 또 는 이장은 유족이나 관계 기관의 장이 국가보훈처장이나 국방부장관에게 신청하여야 한 다. ② 제1항에 따른 신청 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. </img> ○ 국립묘지의 설치 및 관리에 관한 법률 시행령(2008. 10. 20. 대통령령 제21088호로 개정되기 전의 것) 제8조 (심의위원회의 구성) ①심의위원회의 위원은 다음 각 호의 사람을 국가보훈처장이 임명 또는 위촉한다. <개정 2006.6.12, 2008.2.29> 1. 법무부장관, 국방부장관, 행정안전부장관, 문화체육관광부장관, 보건복지가족부장관, 국무총리실장 및 국가보훈처장이 소속 3급 일반직 공무원(이에 상당하는 별정직 국가공무원을 포함한다), 고위공무원단에 속하는 일반직공무원 또는 별정직공무원 중에서 추천·지명하는 사람 7인 2. 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 관계중앙행정기관의 장이 추천하는 사람 5인 ②심의위원회의 위원장은 심의위원회를 대표하고, 심의위원회를 소집한다. 다만, 심의위원회의 위원장이 사고로 인하여 그 직무를 수행할 수 없을 때에는 국가보훈처장이 지정하는 심의위원회의 위원이 그 직무를 대행한다. ③심의위원회 위원의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있다. 다만, 공무원인 위원의 임기는 그 직위에 있는 동안으로 한다 제9조 (심의위원회의 회의 및 간사) ①심의위원회의 회의는 위원 7인 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2이상의 찬성으로 의결한다. ②심의위원회에 안건 관리 및 회의록 기록 등의 업무를 담당하게 하기 위하여 간사 1인을 두되, 간사는 국가보훈처 소속 공무원 중에서 위원장이 임명한다. 제10조 (실무운영위원회의 구성·운영) ① 심의위원회에서 심의할 안건을 미리 검토하게 하는 등 심의위원회의 운영을 지원하기 위하여 심의위원회에 안장심의 실무운영위원회(이하 "실무운영위원회"라 한다)를 둘 수 있다. ② 실무운영위원회는 법무부장관, 국방부장관, 행정안전부장관, 문화체육관광부장관, 보건복지가족부장관, 국무총리실장 및 국가보훈처장이 소속 3급·4급 공무원 또는 3급·4급 상당 공무원 중에서 지명하는 7명과 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 관계중앙행정기관의 장이 추천하는 사람 중에서 심의위원회의 위원장이 위촉하는 7명으로 구성한다. ③ 실무운영위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 심의위원회의 심의를 거쳐 심의위원회의 위원장이 정한다 제12조 (안장등의 신청) ① 법 제11조에 따라 안장대상자(법 제5조제1항제1호차목·타목 및 파목에 해당하는 안장대상자는 제외한다)를 국립묘지에 안장, 합장, 영정·위패봉안 또는 이장(이하 "안장등"이라 한다)하려는 유족 또는 관계기관의 장[안장대상자의 유족이 없거나 유족을 알 수 없는 경우(법 제5조제1항제1호카목의 경우는 제외한다)만 해당한다]은 총리령으로 정하는 바에 따라 안장등의 신청서(전자문서에 의한 신청서를 포함한다. 이하 같다)를 국가보훈처장 또는 국방부장관(국립서울현충원에 안장하려는 경우만 해당한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다. 다만, 관계기관의 장이 법 제5조제1항제1호카목에 해당하는 안장대상자의 안장등을 신청할 경우에는 순직공무원이 소속하였던 중앙행정기관의 장을 거쳐야 한다. ② 제1항에 따라 안장등(국립묘지로부터 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경우는 제외한다)의 신청서를 받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 관계 중앙행정기관의 장(육·해·공군 참모총장을 포함한다), 국회사무총장 또는 법원행정처장에게 안장등의 대상으로 신청된 사람이 국립묘지 안장대상에 해당하는지 여부를 확인할 수 있는 자료(국회의장이었거나 대법원장이었던 사람의 경우 공적 자료를 포함한다)의 송부를 요청할 수 있다. ③ 국가보훈처장 또는 국방부장관은 국립묘지 안장등의 대상으로 신청된 사람의 국립묘지 안장 여부를 결정하고 그 사실을 안장등을 신청한 유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 안장등의 대상으로 신청된 사람을 국립묘지에 안장하기로 결정하였을 때에는 그 결과를 국립묘지관리소장에게도 통보하여야 한다. ④ 이 영에서 정한 것 외에 안장등의 신청에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다. 제13조 (심의위원회의 심의) ①제12조제1항의 규정에 의하여 국립묘지 안장등(국립묘지로부터 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경우를 제외한다)의 신청을 받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 안장등의 대상으로 신청된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의위원회에 심의를 의뢰하고, 그 사실을 안장등을 신청한 유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다. 1. 법 제5조제1항제1호 가목 중 국회의장 또는 대법원장의 직에 있었던 사람 및 동호 타목에 해당하는 사람으로서 묘의 면적 결정이 필요한 경우 2. 법 제5조제2항제2호에 해당하는 경우 3. 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 법 제5조제3항제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우 ②제1항의 규정에 의하여 심의를 의뢰받은 심의위원회는 그 심의결과를 국가보훈처장 또는 국방부장관에게 통보하여야 한다. ③제2항의 규정에 의하여 심의결과를 통보받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 안장등의 대상으로 신청된 사람의 국립묘지 안장 여부 또는 묘의 면적을 결정하고, 그 결과를 국립묘지에 안장신청을 한 유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 안장등의 대상으로 신청된 사람을 국립묘지에 안장하기로 결정한 때에는 그 결과를 국립묘지관리소장에게도 통보하여야 한다. ○ 국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정(2006. 5. 29. 국가보훈처 훈령 제790호) 제1조(목적) 이 규정은 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제10조 및 동 법률 시행령 제8조의 규정에 의한 국립묘지안장대상심의위원회의 운영에 관하여 같은 법률 및 시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제5조(회의방법) ① 심의위원회의 회의는 소집회의와 서면회의로 구분하여 개최한다. ② 위원장은 소집회의의 개최가 어렵다고 판단하는 경우나 실무운영위원회의 사전검토회의를 거친 후에는 서면회의로 개최할 수 있다. 제6조(회의소집) ① 심의위원회의 회의개최는 위원장이 회의개최 5일전까지 심의위원회 위원(이하 “위원”이라한다)에게 통보하여야 한다. 다만, 심의가 시급한 경우에는 회의개최 1일전까지 통보할 수 있다. ② 심의위원회의 소집회의에 공무원인 위원으로 대리 참석할 수 있는 위원은 과장급 이상으로 하며, 회의진행 중 즉석에서 상정된 안건에 대하여는 의결권한이 없다. ③ 서면회의를 개최할 경우에는 해당 위원에게 안건을 송부하고 서면으로 안장대상 여부 등 위원의 의사를 통보받아야 한다.