충무이하 무공훈장 수상자의 국립묘지 안장 여부

국방부장관의 안장대상 지정행위 자체가 소급 지정을 하지 않은 한, 지정행위 이전의 사망자에 대하여는 당해 지정의 효력을 인정할 수 없으므로 국립묘지 안장대상이라 할 수 없음. 「국립묘지령」 제3조 제1항 제2호는 안장대상으로 “전투에 참가하여 무공이 현저한 자 …중 전역·퇴역 또는 면역된 후 사망한 자로서 국방부장관이 지정한 자”라고 규정하고 있는 바, 국방부장관의 지정행위는 국립묘지령의 위임에 따른 행위이므로 전체로서 법령과 같은 효력을 가짐. 또한 법령은 원칙적으로 소급효를 규정하지 않는 한 장래에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 위 국립묘지령의 해석상 안장대상 요건의 판단 기준시는 사망시라 할 것이므로, 결국 국방부장관의 안장대상 확대 지정행위로 인한 안장대상 조정 시행일(’97. 1. 1.) 이전 사망자에 대하여는 동 확대 지정의 적용을 인정할 수 없는 것으로 해석됨. (같은 취지로 ‘"···20년 이상 군에 복무한 자중 전역·퇴역 또는 면역된 후 사망한 자로서 국방부장관이 지정한자"는 1980.11.18 국립묘지령 개정시 새로이 안장대상에 추가된 자로서 동 개정령의 부칙은 "이영은 1981.1.1부터 시행한다"고만 규정하고 소급효를 인정하는 경과규정이 없으므로 20년 이상 군에 복무하고 전역·퇴역 또는 면역된 후 1981.1.1이후 사망한 자만이 국립묘지 안장대상이 될 수 있다 할 것이’라고 한 법무관리관실 유권해석(법송 24001-401, 87.4.28.) 참조) 그러나, 1980. 11. 18. 개정되어 1981. 1. 1. 시행된 구 국립묘지령 이후 현행 국립묘지령에 이르기까지 위와 같이 “무공이 현저한 자 중 전역된 후 사망한 자로서 국방부장관이 지정한 자”의 규정이 있고, 국립묘지령에서 국방부장관의 지정에 대하여 따로 제한을 둔 바 없어 국방부장관의 지정행위는 국립묘지의 수용능력, 활용방안 등을 고려한 재량행위라 할 것이므로, 국방부장관의 신규 추가 지정행위로 1996. 12. 31. 이전 사망자에 대하여 소급하여 안장을 허용하는 것은 가능할 것으로 사료되며, 서울행정법원 2004. 3. 18. 선고 2003구합30736 사건에서 국방부장관의 소급효 불인정에 따른 국립묘지안장신청거부처분이 (안장대상 선정과 관련한 국립묘지의 수용능력, 대상자의 범위, 합리적 활용방안 등에 대한 충분한 검토가 없는) 재량권 일탈·남용의 처분이라고 선고한 것도 이러한 전제하에 있는 것으로 해석됨. 다만 소급 허용 여부의 결정은 위 소송의 최종 결과 및 소급 허용시 부담에 대한 엄밀한 분석을 거쳐 신중히 처리하여야 할 것임.