학위미취득 장교 임관취소

군 작전의 원활한 수행 및 수십명 내지는 수만명의 인격체인 병력에 대한 지휘권을 행사하는 장교의 임용에 있어서 군은 고등교육을 거친 인격적 소양과 교양을 갖출 것을 요구하고 있습니다. 이에 따라 군인사법 제9조 제1항은 장교, 준사관 및 부사관의 임용은 학력 및 자격에 기초를 두고 고시에 의하여 임용할 것을 규정하고 있습니다. 따라서 장교 임용에 있어 일정한 학력을 요구하는 경우 그러한 학력을 갖추어야 응시자격을 부여 받을 수 있습니다. 한편 장교 임용요건은 동법 제10조 제1항에서 적극적 요건으로 사상이 건전하고 소행이 단정하며 체력이 강건한 자일 것을 요구하며, 동법 제10조 제2항에서 소극적 요건을 한정 열거하고 있습니다. 소극적 요건으로는 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자, 금치산자와 한정치산자, 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자, 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자, 금고이상의 형을 받고 집행유예중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자, 자격정지이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간중에 있는 자, 탄핵 또는 징계에 의하여 파면되거나 해임의 처분을 받은 날로부터 5년을 경과하지 아니한 자, 법률에 의하여 자격이 정지 또는 상실된 자가 이에 해당합니다. 이러한 소극적 임용요건이 결여된 경우에는 당연무효라는 것이 대법원의 입장입니다. [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 그렇다면 사관후보생의 응시자격을 결여한 것을 임용요건 결여로 볼 수 있는지에 관하여 살펴보면 소극적 임용요건에 관한 사항은 공무담임권을 박탈하는 것으로 국민의 기본권에 관한 중대하고도 본질적인 사항으로 동법 제10조 제2항은 한정적 열거사유이며 임의로 확장하거나 유추해석할 수 없다고 판단됩니다. 그렇다면 사관후보생 응시자격은 소극적 열거사유에 해당하지 않고 일견 사관후보생 응시자격을 결여한 것은 장교임용의 취소사유에 해당한다고 볼 수 있습니다. 그런데 비록 행정행위의 하자가 발생하여 취소사유에 해당한다하더라도 행정행위가 취소됨으로써 얻어지는 공익과 취소로 인하여 개인이 입게 될 사익간의 형량을 고려하여야 된다는 취소제한의 법리가 적용됩니다. 해당 자원이 장교임관에 필요한 4년제 대학 졸업 요건을 갖추지 못하여 장교전형의 공정성에 대한 침해 회복이라는 공익과 장교로 임용되어 군복무를 수행하고 있는 자의 다음 몇 가지의 사익간 비교형량을 하여야 한다고 봅니다. 첫째, 처음부터 사관후보생 지원을 함에 있어서 당사자들이 적극적으로 4년제 대학을 다니지 아니함에도 졸업증명서를 위변조하여 이를 제시한 것이 아니라 응시 당시 4년제 대학의 졸업예정자로서 사후적으로 미수 학점을 이수하기로 하였으나 근무요건 및 개인사정에 의해 미처 남은 학점을 이수하지 못한 점 둘째, 군 당국도 이러한 사실을 알고 사관후보생의 응시자격을 부여하고 일정한 교육을 마치고 장교로 임관시킨 점, 셋째 사관후보생의 응시자격을 규정하고 있는 군인사법 시행령 제8조 제2호는 사관후보생의 학력과 관련하여 4년제 대학졸업자에 국한하지 않고 단서로 4년제 대학졸업자만으로써 군의 수요를 충족할 수 없을 때에는 고등학교졸업자 또는 이와 동등이상의 학력을 가진 자도 응시자격을 부여하고 있는 점 넷째 그동안 해당 자원이 성실하게 군 복무를 한 점 등이 사익의 판단요소로 참작될 수 있을 것입니다. 결국 취소권자는 이러한 공이과 사익을 비교형량하여 공익이 사익을 우선하는 경우에 한하여 행정행위인 장교 임용을 취소할 수 있다할 것입니다.끝.