국외여행허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2013. 11. 1. ○○지방병무청장에게 중학교 중퇴이하자라는 이유로 제2국민역 편입신청을 하였고, 이후 2016. 7. 20. 피청구인에게 단기여행사유로 국외여행허가신청을 하였으나 피청구인은 2016. 7. 25. 청구인이 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 썼기 때문에 「병역법 시행령」 제145조제4항제5호에 해당한다는 이유로 청구인에게 국외여행허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 「병역법」 위반으로 형사기소된 상태이나 법원의 최종 유죄판결이 확정되지 않은 상태로서 무죄추정의 원칙에 따라 무죄이므로 청구인의 유죄를 전제로 신혼여행을 위해 필요한 국외여행허가를 거부하는 것은 부당하며, La○○○○○○○ Community College에서 청구인에게 청구인의 수학사실에 대한 재사실조회 결과를 송부하였고, 상기 학교의 입학규정에는 F-1, J-1 비자 소유자, 영주권자 혹은 시민권자만 입학 가능한 것으로 명시되어 있는데 청구인은 이에 해당하지 않아 지원자격을 갖추지 못하였는바, 위 학교에서 청구인에 대한 정보가 영사관에 잘못 전달된 것이므로 이를 근거로 청구인에게 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 청구인은 ○○지방병무청에 중학교 중퇴 이하 사유로 제2국민역 편입신청서를 제출하였으나, 재외공관(LA영사관)에 국외학력사항을 조회한 결과 대학(La○○○○○○○Community College) 휴학사실이 확인되어 「병역법」 제86조에 의거 부산지방병무청장이 청구인에 대해 기소의견으로 검찰에 송치하였고, 청구인은 2015. 10. 22. 형사기소되어 현재 공판이 진행 중으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 병역법 제64조제1항, 제65조제1항, 제70조 병역법 시행령 제145조제4항, 부칙(대통령령 제23305호, 2011. 11. 23.) 제8조 구 병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조제1항제2호 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(병무청훈령 제1099호) 제7조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병적조회서, 피의자신문조서, 고용보험 가입여부 조회 결과, 국외여행허가 처리결과 안내, 주○○총영사 회신 등 각 사본의 기재내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 24세 이전 출국을 이유로 징병검사를 연기해왔으며, 2013. 8. 7. 대한민국에 입국한 이후 2013. 11. 1. ○○지방병무청장에게 중학교 중퇴 이하자임을 이유로 제2국민역 편입신청을 한 이후, 징병검사를 연기해왔다. 나. 특별사법경찰관이 수사결과에 따라 2015년 5월 ○○지방검찰청에 송부한 의견서의 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 범죄사실 - 병역의무자는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. - 청구인은 2013. 8. 28. 외국에서 재학 및 졸업한 사실이 없으며 유일하게 국내에서 초등학교 5학년 재학이 최종학력이라면서 중학교 중퇴 이하 사유로 병역복무·면제 신청서를 부산지방병무청에 출원하여 이를 근거로 병역을 감면받기로 마음먹었다. - 청구인은 수차례 민원서류 내용보완요구에도 불구하고 진술서에 ‘미국은 공부 안해도 돈 많이 벌 수 있으며, 노래방 등에서 일했다’고 진술하나, 청구인이 현재 재직 중인 회사에 제출한 입사지원서상 학력 및 이력 등이 내용과 다른 사실을 발견하게 되었다. - 청구인은 2015. 2. 3. 재외공관으로부터 국외학력사항 회신결과 본인진술과는 반대로 La○○○○○○○ Community College에서 2010. 9. 1.부터 2010. 12. 23.까지 정규과정에서 수학한 사실이 있으며, 이는 청구인이 현재재직중인 회사에 제출한 이력서의 내용과 같다. - 따라서 청구인은 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 썼다. ○ 수사결과 및 의견 - 청구인이 제출한 이력서 내용의 구체성 · 청구인이 2014. 1. 27. 작성한 입사지원서에는 ○○○○○○○ High School(○○에 있는 공립학교)을 2007년도 졸업, La○○○○○○○ Community College(○○○에서 가까운 ○○○○○시티에 있는 지역대학)에 2010년 9월 입학 2011년 6월 휴학 · Honor Roll은 미국에서 평균성적이 90점 이상 되는 우수한 학생들에게 붙여주는 것으로 제도를 알고 있다는 것은 청구인이 학교를 다녔음을 입증하고 있음 다. ○○지방고용노동청부산동부지청장이 ○○지방병무청장에게 2014. 9. 29. 통보한 청구인에 대한 고용보험 가입여부 조회 결과에 따르면 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150800667"> - 다 음 - ┌───────────┬───────────┬───────┐ │고용보험 가입내역 │사업장 명칭 │사업장 소재지 │ ├───────────┼───────────┼───────┤ │2013.11.1.- 2014.1.10 │㈜○○엔지니어링서비스│울산 ○구 │ ├───────────┼───────────┼───────┤ │2014.2.10.부터 현재 │○○검정(주) │서울 ○○구 │ └───────────┴───────────┴───────┘ </img> 라. 주○○총영사는 2015. 2. 3. ○○지방병무청장에게 청구인은 정규교육기관인 La○○○○○○○ Community College(2년제 대학)에서 2010. 9. 1.부터 2010. 12. 23.까지 수학하였으며, ○○○○○○○ High School은 정규 교육기관이나 재학여부에 관한 사항은 제3자에게 알려줄 수 없다고 하였다고 통보하였다. 마. La○○○○○○○ Community College에서는 청구인의 학교출석 확인요청에 대해 다음과 같이 ‘현재 청구인의 교육 기록이 없다’는 취지로 회신하였다. - 다 음 - 바. 청구인은 2016. 7. 20. 피청구인에게 단기여행사유로 국외여행허가신청을 하였으나, 피청구인은 2016. 7. 25. 청구인이 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 쓴 사람에 해당한다는 이유로 「병역법 시행령」 제145조제4항제5호에 따라 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 1) 「병역법」 제70조제1항제1호 및 같은 조 제2항에 따르면 병역의무자로서 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 하고, 병무청장은 정당한 사유 없이 징병검사, 재징병검사, 확인신체검사나 입영을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람 등 대통령령으로 정하는 사람에 대하여 제1항에 따른 국외여행허가 대상자인 경우에는 국외여행허가를 하여서는 아니 된다고 되어 있으며, 「병역법 시행령」 제145조제4항에 따르면 법 제70조제2항 본문에 따라 국외여행허가 등이 제한되는 사람은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람(제5호) 등이라고 되어 있고, 「병역의무자 국외여행 업무처리 규정」(병무청훈령 제1099호) 제7조제1호에 따르면 허가대상자 전원에 대한 제한사유로 영 제145조제4항에 해당하는 사람의 경우에는 국외여행을 할 수 없다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 부칙(대통령령 제23305호, 2011. 11. 23.) 제8조(중학교를 졸업하지 아니한 사람 등의 제2국민역 편입 대상 제외에 관한 경과조치)에 따르면, 이 영 시행 전에 종전의 제136조제1항제2호사목에 따라 제2국민역에 편입한 경우와 1992. 12. 31. 이전에 출생한 사람의 경우에는 제136조제1항제2호사목의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다고 되어 있다. 3) 「병역법」 제64조제1항, 제65조제1항제2호에 따르면 지방병무청장은 수형자(受刑者)로서 대통령령으로 정하는 사람, 「국적법」에 따른 귀화 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람은 원할 경우 징병검사를 하지 아니하고 제2국민역에 편입할 수 있다고 되어 있고, 구 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호에 따르면, 현역병입영대상자, 승선근무예비역 또는 보충역으로서 법 제65조제1항제2호에 따라 제2국민역으로 편입할 수 있는 사람에 「초·중등교육법」 제2조제3호의 중학교를 졸업하지 아니한 사람과 같은 법 시행령 제97조제1항에 따라 중학교 졸업자와 동등의 학력이 인정되지 아니하는 사람(사목)이 포함되어 있다. 나. 판 단 청구인은 자신의 「병역법」 위반에 대해 법원으로부터 판결을 받을 때까지는 무죄이므로 청구인의 유죄를 전제로 하는 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다는 취지의 주장을 하나, 무죄추정의 원칙은 형사법에 관한 원칙으로 행정처분과 형사처벌은 그 규율목적, 주체, 효과 등에 있어서 별개의 것으로서 이 사건 처분사유가 되는 범죄행위에 대하여 추후 법원의 확정판결에 따라 행정처분이 변경될 수도 있음은 별론으로 하고, 법원에서 유죄로 확정판결이 나기 전이라도 피청구인은 처분청으로서 위반행위에 대하여 행정처분을 할 수 있고, 또한 행정심판 심리과정에서 위 범죄행위에 대하여 법원의 무죄판결이 있을 가능성을 고려하여 청구인의 주장을 인용할 의무는 없다 할 것이므로 이에 관한 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 특별사법경찰관이 수사결과에 따라 ○○지방검찰청에 송부한 의견서에 따르면, 청구인이 현재 재직 중인 회사에 제출한 입사지원서상에는 ○○○○○○○ High School를 2007년도 졸업, La○○○○○○○ Community College에 2010년 9월 입학, 2011년 6월 휴학하였다는 내용의 구체적인 학력 사항이 기재된 것으로 되어 있고, 주○○○총영사 또한 청구인이 La○○○○○○○ Community College(2년제 대학)에서 2010. 9. 1.부터 2010. 12. 23.까지 수학하였다고 통보한 점, La○○○○○○○ Community College에서 청구인에게 회신한 문서는 현재 청구인의 교육 기록이 없다는 취지이고 청구인의 입학사실이 없었다는 것을 확인한 문서는 아닌 점 등을 종합하여 보면, 청구인은 중학교 중퇴 이하자에 해당하지 않음에도 이를 이유로 제2국민역 편입을 신청하여 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 쓴 경우라고 본 피청구인의 판단에 달리 잘못이나 오류가 있다고 보기 어렵다. 따라서 청구인의 경우 「병역법 시행령」 제145조제4항제5호에 해당하여 국외여행허가 등이 제한되는 사람이므로, 청구인에 대해 국외여행허가를 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.