국유림 사용허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2011. 3. 31. 피청구인에게 광물(주석·리튬) 채굴을 목적으로 ○○○도 ○○군 ○면 ○○리 산8-1번지 국유림 내 16,056㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 대하여 국유림 사용허가 및 산지일시사용허가(신고) 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 이 사건 신청지가 생태·자연도 1등급 지역으로 천연기념물 제217호인 ‘산양’ 서식지 인근지역이고, 낙동정맥 마루금에서 300m 떨어진 곳으로서 환경·생태·경관적으로 보호할 필요가 있는 지역이며, 갱구·폐석적치장·진입로(개설구간)가 계곡부에 위치하여 산사태 등 재해가 우려되고, 수질·토양오염 등에 따른 광산개발 반대 민원이 제기되었다는 이유로 2011. 4. 27. 청구인에게 국유림 사용허가 및 산지일시사용허가(신고수리) 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인은 이 사건 신청지가 생태·자연도 1등급 지역 및 산양서식지 인근지역이라는 것을 이 사건 처분의 사유 중 하나로 들고 있는데, 이 사건 신청지가 야생동·식물 보호구역이거나 「자연환경보전법」에 의한 생태·자연도 활용대상 및 협의 대상에 해당하지 않고, 산양서식지와도 거리가 멀리 떨어져 있으므로 피청구인이 이를 이 사건 처분의 근거로 삼는 것은 부당하다. 나. 피청구인은 이 사건 신청지가 낙동정맥 마루금에서 300m 떨어진 곳으로서 환경·생태·경관적으로 보호할 필요가 있는 지역이라고 주장하는데, 이 사건 신청지가 낙동정맥 내의 산지전용제한지역은 맞지만 「산지관리법 시행령」상 산지전용제한지역 내에서도 ‘2만㎡ 미만의 굴진채굴’에 대하여는 예외적으로 산지일시사용이 가능하도록 되어 있으므로 이 또한 불허 사유가 될 수는 없다. 다. 피청구인은 이 사건 신청지를 산사태 재해 우려 지역으로 거론하고 있으나, 이 지역은 해발고도 850m의 하천 최상류 지역으로 산사태 위험지 판정기준표에 따른 판정이 내려진 적이 없고, 갱구 입구를 중심으로 물막이용 보와 침사지 등을 설치하면 산사태 우려 문제를 해결할 수 있으며, 이점에 관해서는 피청구인의 의견을 적극 반영할 계획이므로 산사태 등을 이유로 불허하는 것은 부당하다. 라. 지역주민 등이 수질·토양오염 등에 대하여 민원을 제기하고 있으나, 주석은 친환경 금속으로 물을 정화시키는 기능을 하고 화학적 선광을 하지 않기 때문에 2차 오염의 우려도 없고, 최근 광업기술의 발달로 오염을 줄일 수 있는 기술이 많이 개발되었으며, 주민 거주지까지 최소 5km에서 최대 10km에 이르는 거리를 고려해 볼 때 이는 지나친 간섭으로 보인다. 마. 또한 피청구인은 2011. 3. 26. 주민설명회를 개최하였는데, 이 사건 신청 건은 4,228㎡를 허가사항으로 하고 임도 11,828㎡는 일시사용을 신고한 것이므로 사전환경성 검토대상이 아니며, 따라서 주민설명회는 법에 없는 행정행위이고, 나아가 이해당사자인 청구인에게 전혀 알리지 않고 진행하였으므로 원천적으로 무효이다. 바. 이 사건 신청지는 과거 광산갱구와 시설이 방치되어 있고 갱도가 활용가능한 상태로 그대로 있어 환경훼손을 줄여 개발할 수 있고, 광산개발의 전문가인 지식경제부 동부광산보안관들이 실사를 거쳐 광산개발을 추천한 곳이며, 이 사건 신청지에서 채굴하고자 하는 주석과 리튬은 그 활용도가 친환경적이고 경제적 가치도 상당함에도 불구하고, 피청구인이 이러한 사항들을 고려하지 않은 채 이 사건 처분을 한 것은 형평성을 결여한 것이다. 사. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하므로 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 국유림 사용허가는 채굴계획인가와는 별개로 국유림관리소장이 현지조사 후 허가 여부를 결정하는 것이고, 산지전용(일시사용)허가(신고)는 채굴계획인가시 협의의제 대상이지만 채굴계획인가시 소관관청과의 협의에서 제외된 지역 또는 협의내용을 변경하여 채굴하는 경우에는 별도의 허가를 받아야 하는바, 이 사건 신청지는 채굴계획인가 협의 당시 피청구인이 협의한 채굴위치와는 다른 곳으로 청구인의 별도 산지일시사용허가 신청에 따라 검토한 결과 멸종위기 야생동물 1급이자 천연기념물 제217호인 ‘산양’서식지의 인근지역으로서 「산지관리법 시행령」의 허가기준인 ‘희귀야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생되지 아니할 것’에 부합하지 않는다. 나. 청구인은 이 사건 신청지가 생태·자연도 활용대상 및 협의 대상에 해당하지 않고, 산양서식지와도 거리가 멀리 떨어져 있으므로 생태·자연도 1등급 지역 및 산양서식지 인근지역을 이 사건 처분의 근거로 삼는 것은 부당하다고 주장하나, 이 사건 신청지가 생태·자연도 1등급 지역임을 언급한 것은 국유림 사용허가 여부를 결정함에 있어 이 사건 신청지가 자연생태계·자연경관·환경적으로 중요한 지역임을 확인하는 구체적인 근거 중의 하나로 제시한 것이고, ○○지방환경청으로부터 회신받은 도면과 2011년 2월에 발행된 ‘멸종위기 야생동물 1급 산양의 유전자 분석을 통한 서식실태 조사결과’에 따르면 산양서식지의 위치는 이 사건 신청지 내 갱구와 약 600여m 거리이며, 이는 산양의 세력권 최대범위 경계로부터 약 300～400m에 불과하여 이 사건 신청지에서 광산개발을 할 경우에는 산양의 보전에 현저한 장애를 일으킬 우려가 크다 할 것이다. 다. 청구인은 「산지관리법 시행령」상 산지전용제한지역 내에서도 ‘2만㎡ 미만의 굴진채굴’에 대하여는 예외적으로 산지일시사용이 가능하도록 되어 있으므로 이 사건 신청지가 낙동정맥 내의 산지전용제한지역이라는 것은 불허 사유가 될 수는 없다고 주장하나, 이 사건 신청지가 산지일시사용 대상지가 되기 위해서는 산지관리법령상 허가기준에 부합하여야 하고, 피청구인이 국유림 사용허가를 불허한 사유는 이 사건 신청지가 통고산 자연휴양림 지정고시 지역으로서 ○○산 정상으로부터 1km 이내이고, 우리나라 주요 산줄기인 낙동정맥 마루금에서 300m 떨어진 곳으로서 환경·생태·경관 등 공익적으로 반드시 보호할 필요가 있는 국유림이기 때문이다. 라. 청구인은 이 사건 신청지가 있는 지역이 해발고도 850m의 하천 최상류 지역으로 갱구 입구를 중심으로 물막이용 보와 침사지 등을 설치하면 산사태 우려 문제를 해결할 수 있다고 주장하나, 청구인의 사업계획서상 재해예방 시설계획은 극히 미미한 수준이고, 피청구인의 현지조사 결과 계곡부가 협소할 뿐만 아니라 계곡부에 설치되는 진입로 개설구간의 거리가 600m에 이르며 갱구입구 및 일부 진입로, 폐석처리장이 모두 계곡부에 위치하고 있어 청구인이 주장하는 바와 같이 갱구 입구를 중심으로 한 물막이용 보 및 침사지 정도의 시설로는 집중호우 등에 의한 산사태 및 토사유출 등의 재해를 예방하기 어렵다고 판단된다. 따라서 이 사건 신청지는 「산지관리법 시행령」의 허가기준인 ‘토사의 유출·붕괴 등 재해발생이 우려되지 아니할 것’에 부합하지 않는다. 마. 청구인은 주석은 친환경 금속으로 물을 정화시키는 기능을 하고 화학적 선광을 하지 않기 때문에 2차 오염의 우려도 없고, 주민 거주지까지 5km에서 10km에 위치하므로 지나친 간섭이라고 주장하나, 광산개발은 단시간에 끝나는 사업이 아니라 장기간에 걸쳐 계속되는 사업으로 광물의 채굴, 선광, 운반 등 작업과정에서 수질 또는 토양의 오염이 발생할 가능성이 높고, 이에 대하여 지역주민들은 주요 생업활동인 친환경농업이 타격받을 것을 우려하고 있으며, 지역주민들이 광산개발을 반대하는 것은 그 외에도 생태계 파괴, 경관훼손 및 도로이용 등에 따른 불편사항 등 종합적인 것이다. 바. 청구인은 2011. 3. 26. 주민설명회를 개최한 것은 원천적으로 무효라고 주장하나, 피청구인은 지역주민 등이 2011. 4. 25. 제출한 광산개발 반대민원과 관련하여 구체적인 반대사유 등을 직접 듣고자 2011. 4. 26. ○○리 마을회관에서 의견수렴을 하였던 것이고, 이는 법령에 근거한 주민설명회나 공청회가 아니다. 사. 청구인은 그 밖에 이 사건 처분의 취소 사유로 채광지 변경의 당위성 및 광물의 경제적 가치 등을 주장하나, 이 사건 신청지는 자연생태계, 자연경관, 환경보전 및 재해방지 등 공익적 측면에서 반드시 보호할 필요가 있는 국유림이므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(이하 ‘국유림법’이라 한다) 제3조, 제21조, 제32조 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행령 제17조, 제28조 산지관리법 제3조, 제15조의2, 제18조, 제52조 산지관리법 시행령 제18조의2, 제18조의3, 제52조, 별표 3의2, 별표 3의3, 별표 4 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 국유림 사용허가(산지일시사용) 신청에 대한 회신, 채광계획인가서, 채광계획변경인가서, 광구도, 지형도, 주민의견서 등 각 사본과 행정심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 2008년 3월 청구인은 ○○○도 ○○군 ○면에 소재하는 ○○동 26호(소단위 1, 3, 4호), 27호(소단위 4호), 37호, 47호, 57호 등 5개 광구에 대한 광업권을 소유하고 있는 자로서, 경상북도지사에게 위 광구 중 ○○동 57호 광구의 기존 갱도를 이용하여 주석을 채굴하는 채굴계획인가신청을 하였다. 나. 2010. 4. 12. 경상북도지사는 피청구인에게 위 채굴계획인가신청에 대한 재협의를 요청하였고, 피청구인은 2010. 4. 26. 경상북도지사에게 다음과 같이 회신하였다. - 다 음 - 표생략 <협의의견> 1) 채굴계획인가 협의 요청지에 대한 산림관련 법령상 제한사항은 없으나, 매장량 조사서 등 전문기관의 구체적인 자료가 없어 사업의 타당성 및 성공가능성을 판단하기 어려우므로 해당사항에 대한 면밀한 검토 후 인가함이 타당함 2) 채굴계획인가 협의 요청지로부터 2km 이내 지점에 멸종위기 야생동물 1급인 산양의 서식지가 있는 것으로 확인되어 관련법에 의한 검토가 선행되어야 할 것임 3) 광산개발에 따른 지역주민의 강한 반대의견이 표출된 상황이므로 이에 따른 사전 의견수렴 및 진입로 구간 사유지 소유자의 동의 등이 선행되어야 할 것임 다. 2010. 5. 6. 경상북도지사는 대구환경청장에게 위 채굴계획인가신청에 대한 재협의를 요청하였고, 대구지방환경청장은 2010. 5. 11. 경상북도지사에게 다음과 같이 회신하였다. - 다 음 - 1) 사업예정지(○○군 ○면 ○○리 산8-1 임)는 야생동·식물 특별보호구역에 해당되지 아니하고, 당해사업의 경우 「자연환경보전법」 제34조 및 같은 법 시행령 제28조의 규정에 의한 생태·자연도의 활용대상 및 협의대상에 해당되지 아니하나, 2) 사업예정지는 생태계가 특히 우수한 생태·자연도 1등급지역으로 백두대간(낙동정맥)의 영향권일 뿐 아니라, 인근지역이 멸종위기 야생동물 1급이자 천연기념물 제217호로 지정된 산양의 서식지로서 동지역이 개발될 경우 우수한 식생 및 지형훼손과 산양서식지 교란 등 자연환경의 훼손이 우려되므로 개발보다는 보전하는 것이 바람직한 것으로 판단됨 라. 2010. 5. 10. 경상북도지사는 청구인의 채굴계획인가신청에 대하여 다음과 같이 인가하였다. - 다 음 - 1) 광업권자 성명 : ○○○ 2) 광구 소재지 : ○○ ○○군 ○면, ○○군 ○○면 3) 광업권 등록번호 및 광업지적 - 등록 제76177호 : ○○동 26-1,3,4호 - 등록 제76178호 : ○○동 27-4호 - 등록 제76765호 : ○○동 37호 - 등록 제76766호 : ○○동 47호 - 등록 제76805호 : ○○동 57호 4) 광 종 : 석(주석) 5) 면 적 : 966 헥타르 6) 광 산 명 : ○○광산 7) 인가조건 - 채굴예정지에 대한 채굴행위(허가/협의)에 있어 국유림사용 및 산지전용 등에 대하여는 관리청이 제시한 조건을 준수할 것이며, 협의(허가)된 면적확장·기한만료·위치변경시는 채굴지 관련법령상의 별도 허가를 득하여야 함 ※ 「광업법」 제43조제1항제9호에 의거 위 채굴계획을 인가받은 청구인은 경상북도지사가 피청구인과 사전에 협의한 ○○○도 ○○군 ○면 ○○리 산8-1번지 소재 ○○동 57호 광구 내 7,186㎡(진입로 5,700㎡, 갱구입구 1,486㎡)에 대하여 산지전용허가를 받은 것으로 의제됨 마. 2011. 2. 14. 청구인은 피청구인에게 ○○동 57호 광구 내 7,186㎡에 대한 국유림 사용허가신청을 하였고, 피청구인은 2011. 2. 18. 위 사용허가신청에 대하여 용도는 ‘광업용(주석광물 굴진채굴 및 진입로)’으로, 기간은 ‘2011. 2. 18.부터 2016. 2. 17.까지(5년간)’으로 하여 국유림 사용허가를 하였다. 바. 2011. 3. 31. 청구인은 ○○동 57호 광구로부터 동쪽 방향으로 임도로 약 3km 떨어진 ○○동 37호 광구에서 광물(주석·리튬)을 채굴하기 위하여 피청구인에게 이 사건 신청지 중 4,228㎡는 갱구용지, 폐석적치장 등의 용도로 국유림 사용허가 및 산지일시사용허가를, 나머지 11,828㎡는 진입로의 용도로 국유림 사용허가 및 산지일시사용신고를 각각 신청하는 이 사건 신청을 하였다. 사. 2011. 4. 18. 경상북도지사는 청구인의 채굴계획변경인가(광구통합)신청에 대하여 ○○동 16호 광구와 광종(리튬)을 추가한 채굴계획변경인가를 하였다. 아. 2011. 4. 18. 피청구인은 왕피천환경출장소장과 국립자연휴양림관리소장에게 청구인의 이 사건 신청에 대한 협의를 요청하였고, 왕피천환경출장소장은 2011. 4. 22, 국립자연휴양림관리소장은 2011. 4. 29. 각각 피청구인에게 다음과 같이 회신하였다. - 다 음 - <왕피천환경출장소장 회신의견> ○ 국유림 사용허가 신청한 ○○군 ○면 ○○리 산8-1번지는 ‘왕피천 유역 생태·경관보전지역’에는 해당되지 아니하나, 동 지역은 생태·자연도 1등급지역으로 백두대간(낙동정맥)의 영향권일 뿐 아니라 인근지역이 멸종위기 야생동물 1급이자 천연기념물 제217호로 지정된 산양의 서식지임을 알려드리며, ○ 향후 광산개발의 경계가 ‘왕피천 유역 생태·경관보전지역’에 해당되는 경우에는 「자연환경보전법」 제15조제1항에 의하여 행위제한이 있으므로 같은 법 제15조제2항에 의거 환경부장관의 허가를 받아야 함을 알려주시기 바람 <국립자연휴양림관리소장 회신의견> ○ 본건은 ○○산자연휴양림 지정고시 구역 내 주석 광산개발(굴진채굴)을 목적으로 신청된 것으로 신청지역이 휴양시설지구와 상당한 거리에 위치하고 있어 현재 휴양림 운영에 큰 지장은 없을 것으로 판단되나, ○ 친환경농업을 시행 중인 인근 지역주민의 반대로 사용허가에 따른 지역주민과의 갈등이 예상되고, ○ 장기적인 휴양림 시설확대 등을 고려할 때 신청지가 등산로 및 ○○산 정상과 가까워 광산개발에 따른 소음(발파), 환경오염, 재해우려 등으로 휴양림이용객 및 등산객의 불편이 예상되므로 사용허가는 적절하지 않다고 판단됨 자. 2011. 4. 27. 피청구인은 청구인의 이 사건 신청에 대하여 다음과 같은 사유로 국유림 사용허가 및 산지일시사용허가(신고수리)를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - 1) 「자연환경보전법」 제34조에 따라 생태·자연도 1등급 지역으로 지정고시된 지역으로서 멸종위기 야생동물 1급이자 천연기념물 제217호로 지정된 ‘산양’ 서식지 인근지역임 2) ○○산 자연휴양림 지정고시 지역으로서 ○○산 정상(해발 1,066.5m)으로부터 1km이내이고, 낙동정맥 마루금에서 300m 떨어진 곳으로서 환경·생태·경관적으로 보호할 필요가 있는 지역임 3) 갱구·폐석적치장·진입로(개설구간)가 계곡부에 위치하여 산사태 등 재해 우려 지역임 4) 지역주민·환경단체 등으로부터 수질·토양오염, 친환경농업 저해, 생태계 파괴, 경관훼손 등을 이유로 광산개발 반대 민원이 제기됨 차. 2009. 8. 3. 대구지방환경청장은 피청구인에게 멸종위기종인 산양의 ○○산 일원 서식 위치도(서식지 좌표: N36 53 22.5 E129 11 02.9)를 통보하였다. 카. 2011년 2월경 대구지방환경청장이 발간한 ‘멸종위기 야생동물 1급 산양의 유전자 분석을 통한 서식실태 조사결과(3차년도)’에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 성질이 매우 국소적인 산양은 각 개체별로 자신들의 서식지역을 멀리 벗어나지 않으며, 또한 한번 선택한 서식지를 거의 영구적으로 이용하는 경향을 보임 ○ 산양의 사회조직의 원칙적 특징은 세력권과 소집단생활이고, 수컷과 암컷 모두 연중 돌아다니면서 세력권이 표시된 지역에서 서식하며, 수컷의 세력권은 22～25ha이고, 암컷은 5～16ha임 ○ 낙동정맥이 지나는 ○○산 지역은 90년대 후반까지 반달가슴곰, 시라소니, 사향노루에 대한 청문이 있을 정도로 자연생태가 잘 보존된 지역으로 2차년도(2009년) 조사 때 청문조사를 실시하여 원주민의 제보를 바탕으로 ‘○○산 ○○리’ 지역일대를 조사하여 산양의 분변, 영역표시와 같은 흔적들을 확인함 ○ ‘○○산 ○○리’에서 2차년도에는 총 11개 지점, 총 19개 Zipper-bag(털)을 채집하였고, 3차년도(2010년)에는 총 3개 지점, 총 11개 Zipper-bag(털)을 채집함 타. 2011. 4. 25. ○○○ 등 ○○군 ○면 ○○리, ○○군 ○○면 ○○5리, 같은 면 ○○○리 주민 80명이 피청구인에게 청구인의 ○○산 광산개발을 반대한다는 주민의견서를 제출하였다. 파. 우리 위원회 소속 직원 ○○○가 2011. 12. 9. 이 사건 신청지를 방문하여 조사·확인한 바에 따르면 다음과 같다. - 다 음 - 1) 이 사건 신청지의 위치 등 현황 ○ 청구인은 행정구역상 ○○○도 ○○군 ○면에 소재하고, 지리좌표상 북위 36° 53′～ 36°55′, 동경 129° 09′10.405″～ 129° 14′10.4″사이에 위치하는 ○○동 16호, 26호(소단위 1, 3, 4호), 27호(소단위 4호), 37호, 47호, 57호 등 6개 광구에 대한 광업권을 소유하고 있음 ○ 이 사건 신청지는 청구인이 2011. 2. 18. 국유림 사용허가를 받은 ○○동 57호 광구의 갱구로부터 ○○리 방면(동쪽)으로 약 2,957m의 임도(도로폭 4m)와 위 임도의 종료지점부터 ○○동 37호 광구의 갱구(○○항, ○○항)까지의 개설구간(갱구용지 869㎡, 폐석적치장 768㎡, 진입로 2,591㎡)으로 구성됨 (임도2,957m×4m)+(갱구용지869㎡+폐석적치장768㎡+진입로2,591㎡)= 16,056㎡ ○ ○○동 37호 광구의 진입로에서 ○○리 방면(동쪽)으로 임도로 약 12km(직선으로 약 4km) 떨어진 ‘왕피천 유역 생태·경관보전지역’에는 리튬을 채굴하는 ‘○○광산’이 있고 현재 성업 중임 * ○○광산은 ‘왕피천 유역 생태·경관보전지역’이 지정되기 전에 채굴인가 및 국유림 사용허가 등을 받았음 2) 산양 관련 사항 ○ 이 사건 신청지 인근에 서식하는 산양의 개체수는 정확히 알 수 없고, 대구지방환경청장에서 2009. 8. 3. 통보한 산양의 서식지 좌표는 N36° 53′22.5″ E129° 11′02.9″임 ○ 산양 서식지와 ○○동 37호 광구의 갱구(노두, ○○항)와의 거리에 대하여 청구인은 직선거리로 842m라고 주장하고, 피청구인은 약 600m라고 주장하고 있음 ○ 구글어스 위성지도상 산양 서식지와 ○○동 37호 광구의 갱구(○○항)와의 거리는 직선거리로 약 700m 정도이고, 서식지와 갱구입구와의 사이에 2개의 능선이 있음 3) 이 사건 신청지의 개설구간의 재해 우려 여부 ○ 갱구입구, 폐석처리장 및 진입로가 모두 협소한 계곡부에 위치하고 있고, 계곡부에 설치되는 진입로 개설구간의 거리는 약 600m 정도임 ○ 청구인은 갱구 입구를 중심으로 물막이용 보와 침사지 등을 설치하면 산사태 우려 문제를 해결할 수 있다고 주장하고, 피청구인은 그 정도의 시설로는 집중호우 등에 의한 산사태 및 토사유출 등의 재해를 예방하기 어렵다고 주장함 ○ 이 사건 신청지의 개설구간은 해발고도 850m의 하천 최상류 지역으로 산사태위험지판정기준표상의 위험요인에 따라 산사태가 발생할 가능성이 높은 것으로 판정된 지역은 아님 4) 기타사항 ○ ○○동 37호 광구의 구 갱도(갱구명: ○○항)는 1968년 KOMAP(유엔의 광산 개발자금)으로 굴진탐광하여 주석(Sn)이 매장된 곳으로 확인되었고, 1966년～1968년 상공부에 62,479톤(Sn 65%)의 생산실적이 보고되었다고 함 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 1) 국유림법 제21조, 제32조, 같은 법 시행령 제17조, 제28조 및 산림청장의 행정권한 재위임사무 승인검토 결과 알림(행정법무팀-350, 2006.8.18.)에 따르면, 국유림관리소장은 국유림의 대부 또는 사용허가의 기준에 따라 요존국유림의 사용을 허가하거나 불요존국유림을 대부할 수 있으나, 요존국유림에 대한 사용허가는 국가 또는 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하고자 하는 경우, 「광업법」 제3조제3호 및 같은 조 제4호에 따른 광업권자 및 조광권자가 광물의 채취용으로 사용하고자 하는 경우 등에 해당하는 경우에 한하여 할 수 있고, 국유림의 대부 또는 사용허가(이하 ‘대부등’이라 한다)의 기준은 법 또는 다른 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한되었거나 사용계획이 확정된 국유림이 아닐 것, 대부등의 용도가 「산지관리법」 제10조 및 제12조에 따라 산지전용·산지일시사용이 가능한 용도에 해당하고 같은 법 제15조의2 또는 제18조에 따른 산지전용·일시사용기준에 적합한 국유림일 것, 그 밖에 다른 법령에 따라 허가·인가·승인·지정·등록·신고 또는 협의 등의 처분이 필요한 경우에는 그 처분이 있을 것으로 되어 있다. 2) 「산지관리법」 제1조 및 제3조에 따르면, 「산지관리법」은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적으로 하고, 산지는 임업의 생산성을 높이고 재해 방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익 기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 함을 산지관리의 기본원칙으로 하고 있다. 3) 「산지관리법」 제9조, 제10조, 같은 법 시행령 제8조 및 제10조에 따르면, 산림청장은 강원도 태백시 소재의 삼수령부터 부산광역시 사하구 소재의 몰운대로 이어지는 태백산맥에 속하는 산줄기의 능선 중심선으로부터 좌우 수평거리 1킬로미터 안에 위치하는 산지로서 공공의 이익증진을 위하여 보전이 특히 필요하다고 인정되는 산지를 산지전용 또는 산지일시사용이 제한되는 지역(이하 ‘산지전용·일시사용제한지역’이라 한다)으로 지정할 수 있으나, 산지전용·일시사용제한지역에서도 「광업법」에 따른 광물의 탐사·시추시설의 설치 및 산지의 일시사용면적이 갱구 및 광물의 선별·가공시설을 포함하여 2만제곱미터 미만인 굴진채굴에 해당하는 행위를 하기 위한 산지전용 또는 산지일시사용을 할 수 있다고 되어 있다. 4) 「산지관리법」 제15조의2, 제52조, 같은 법 시행령 제18조의2, 제52조, 별표 3의2 및 별표 4에 따르면, 「광업법」에 따른 광물 채굴의 용도로 산지일시사용을 하려는 자는 국유림관리소장의 허가를 받아야 하고, 광물의 굴진채굴의 경우 산지일시사용허가의 허가기준은 ①인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것, ②희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생되지 아니할 것, ③토사의 유출·붕괴 등 재해발생이 우려되지 아니할 것, ④산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것, ⑤사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것, ⑥집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것, ⑦산지의 형태 및 임목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것, ⑧광물이 포함되어 있는 토석을 채취하여 석재의 용도로 사용할 우려가 없을 것, ⑨일시사용하려는 산지의 총면적이 2만제곱미터 미만일 것으로 되어 있으며, 위 허가기준 중 ②의 세부기준은 ‘개체수나 자생지가 감소되고 있어 계속적인 보호ㆍ관리가 필요한 야생동ㆍ식물이 집단적으로 서식하는 산지 또는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제19조제1항에 따라 지정된 수형목 및 「산림보호법」 제13조에 따라 지정된 보호수가 생육하는 산지가 편입되지 아니할 것. 다만, 원형으로 보전하거나 생육에 지장이 없도록 이식하는 경우에는 그러하지 아니하다’로 되어 있으며, ③의 세부기준은 ‘산지의 경사도, 모암, 산림상태 등 농림수산식품부령으로 정하는 산사태위험지판정기준표상의 위험요인에 따라 산사태가 발생할 가능성이 높은 것으로 판정된 지역 또는 산사태가 발생한 지역이 아닐 것. 다만, 재해방지시설의 설치를 조건으로 허가하는 경우에는 그러하지 아니하다’로 되어 있다. 나. 판단 1) 이 사건 처분의 재량성 및 재량권의 일탈·남용에 관한 판단기준 국유림의 사용에 대한 허가는 특정인에게 국유림을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고, 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고(대법원 2006.3.9. 선고 2004다31074 판결 참조), 「산지관리법」 제1조, 제3조, 제9조, 제15조의2의 규정을 종합하여 살펴보면, 「산지관리법」은 ‘산지의 합리적인 보전과 이용을 통하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경보전에 이바지함’을 목적으로 하고, ‘산지는 임업의 생산성을 높이고 재해방지, 수원보호, 자연생태계보전, 자연경관보전, 국민보건휴양증진 등 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 함’을 산지관리의 기본원칙으로 하고 있는바, 산지일시사용은 일반적으로 이를 금지하되 다만 산지관리의 목적에 위배되지 아니하는 일정한 경우에 한하여 예외적으로 허가에 의하여 산지일시사용을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이러한 산지일시사용허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 재량행위에 해당한다. 그리고 재량행위를 행사함에 있어 그 재량권의 일탈·남용 위반 여부는 판단과정에 있어 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적 위반 등이 있었는지 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005.7.14. 선고 2004두6181 판결 참조). 2) 「산지관리법」에 근거한 처분사유에 관한 판단 가) 희귀 야생동물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하는지 여부 피청구인은 이 사건 신청지가 멸종위기 야생동물 1급이자 천연기념물 제217호인 ‘산양’서식지의 인근지역으로서 산지일시사용허가기준인 ‘희귀야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생되지 아니할 것’에 부합하지 않는다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, ① 이 사건 신청지에는 개체수나 자생지가 감소되고 있어 계속적인 보호·관리가 필요한 야생동·식물이 집단적으로 서식하는 산지가 편입되어 있지 않으므로 「산지관리법 시행령」상 산지일시사용허가의 세부기준에 저촉되지 않고, ② 이 사건 신청지가 야생동·식물 특별보호구역에 해당되지 않으며, 「자연환경보전법」에 의한 생태·자연도의 활용대상 및 협의대상에 해당되지 않는 점, ③ 위성지도상 산양 서식지와 이 사건 신청지 내 ○○동 37호 광구의 갱구(문덕항)와의 거리는 직선거리로 약 700m 정도이고, 서식지와 갱구입구와의 사이에 2개의 능선이 있는 등 상당히 떨어져 있는 점, ④ 산양의 특성상 개체별로 자신들의 서식지역을 멀리 벗어나지 않고, 한번 선택한 서식지를 거의 영구적으로 이용하는 경향을 보이는 점 등을 종합하면 이 사건 신청지에 대하여 산지일시사용을 허가(신고수리)한다 하더라도 산양의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생한다고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 피청구인의 이 부분 처분사유는 받아들일 수 없다. 나) 재해발생이 우려되는지 여부 위 인정사실에 따르면, 이 사건 신청지는 약 2,957m의 임도(도로폭 4m)와 위 임도의 종료지점부터 ○○동 37호 광구의 갱구(○○항, ○○항)까지의 개설구간(갱구용지 869㎡, 폐석적치장 768㎡, 진입로 2,591㎡)으로 구성되는데, 피청구인은 개설구간이 계곡부에 위치하여 산사태 등 재해가 우려된다고 주장하나, ① 이 사건 신청지 중 개설구간이 농림수산식품부령으로 정하는 산사태위험지 판정 기준표상의 위험요인에 따라 산사태가 발생할 가능성이 높은 것으로 판정된 지역이거나 산사태가 발생한 지역이 아니므로 「산지관리법 시행령」상 산지일시사용허가의 세부기준에 저촉되지 않고, ② 청구인 스스로 갱구 입구를 중심으로 물막이용 보와 침사지 등을 설치하여 산사태 등 재해를 예방할 것이며 이점에 대해서는 피청구인의 의견을 적극 반영할 계획이라고 밝히고 있는 점, ③ 이것으로도 여전히 재해발생의 우려가 존재한다고 판단되면 그것이 시정될 수 없는 사항이 아닌 한, 허가권자로 하여금 이를 방지하기 위한 필요한 조건을 부가할 수 있도록 법령이 규정하고 있으므로, 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 신청지 중 개설구간에 대하여 산지일시사용을 허가한다 하더라도 산사태 등 재해발생이 우려된다고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 피청구인의 이 부분 처분사유는 받아들일 수 없다. 3) 이 사건 신청에 대한 허가를 거부할 공익상 필요성이 현저한지 여부 가) 일반적으로 재량행위에 해당하는 이른바 수익적 행정처분에 대하여는 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니하므로 관련 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 허가신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있다 할 것인바(대법원 2004두10883 판결 참조), 이 사건에 있어서 과연 법령상 제한사유가 없음에도 재량행위인 이 사건 처분을 정당화할 만한 현저한 공익상 필요성이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 나) 피청구인은 이 사건 신청지가 ○○산 자연휴양림 지정고시 지역으로서 ○○산 정상으로부터 1km 이내이고, 우리나라 주요 산줄기인 낙동정맥 마루금에서 300m 떨어진 곳으로서 환경·생태·경관 등 공익적으로 반드시 보호할 필요가 있는 국유림이라고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 이 사건 신청지는 약 2,957m의 임도(도로폭 4m)와 개설구간(갱구용지 869㎡, 폐석적치장 768㎡, 진입로 2,591㎡)으로 구성되는데, 이 사건 신청지 중 임도는 피청구인이 이미 만들어 놓은 도로일 뿐이고, 위 개설구간은 위 임도의 종료지점부터 ○○동 37호 광구의 갱구(○○항, ○○항)까지의 구간으로 비록 ○○산 정상으로부터 1km 이내이고 낙동정맥 마루금에서 300m 떨어진 곳이지만 협소한 계곡부에 위치해 있어 우량한 산림을 포함하거나 산지의 형태 및 임목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당된다고 볼 수 없는 점, 「산지관리법」상 허가기준에 저촉되는 부분이 없었던 이 사건 신청지에 대하여 환경·생태·경관 등 공익적으로 반드시 보호할 필요가 있는 국유림이라는 피청구인의 의사를 가능한 한 존중한다 하더라도 이는 상당한 기간 동안 재산권행사에 제한을 받아 온 청구인의 이익과 비교형량을 하였을 때 현저하게 우위에 있다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 처분 당시 이 사건 신청지에 대한 국유림 사용허가 등을 거부할 정도의 현저한 공익상 필요성이 있었다고 보이지 않으므로 피청구인의 이 부분 처분사유도 받아들일 수 없다. 4) 소결론 따라서 이 사건 신청지 중 개설구간이 계곡부에 위치하여 산사태 등 재해발생의 우려가 존재한다고 판단되면 허가권자인 피청구인이 허가시 이를 방지하기 위한 필요한 조건을 부가할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 처분은 그 판단과정에 있어 사실을 오인하거나 판단을 그르쳤다 할 것이므로 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법·부당하다. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.