국적이탈신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인(2002년생, 남)은 2019. 7. 30. 피청구인에게 국적이탈신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였으나, 피청구인은 2021. 7. 26. 청구인은 직계존속이 외국에서 영주할 목적이 없이 체류한 상태에서 출생한 자에 해당하고 병역의무의 이행을 마치지도 아니하였다는 취지의 사유로 국적이탈신고를 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 대법원은 ‘국가’를 상대로 낸 국적이탈허가거부처분취소 청구소송 상고심(대법원 2000.12.22. 선고 99두2826, 파기환송)에서, 복수국적자의 국적이탈의 자유는 헌법상 권리인 거주이전의 자유에 해당하는 만큼 법률로써만 제한할 수 있다고 판결하였는데, 대법원재판부는 위 사건 판결문에서 "국적이탈의 자유는 헌법상 인정되는 거주이전의 자유의 하나에 해당, 법률로써만 제한할 수 있고, 1997년 개정되기 이전의 구 「국적법」 제12조제5호, 제15조, 구 「국적법 시행령」 제2조 등 관련 규정의 형식이나 체재 또는 문언 등을 종합해보면, 그 규정에서 말하는 국적이탈허가는 관련 법령상 그 제한 사유에 해당하지 아니하는 한 허가해야 하는 기속행위에 해당한다. 따라서 원심이 구 「국적법」 제12조제5호가 국적이탈허가요건에 관해 구체적인 규정을 두고 있지 아니하나 법무부장관에게 그 허가 여부의 판단에 대한 일정한 재량을 부여했다고 보아 국적이탈허가는 재량행위에 해당하고 또 원고에게 그 허가를 거부한 이 사건 처분은 그 처분으로 달성하려는 공익상 필요에 비해 원고가 입을 불이익이나 권리 침해가 지나치게 커 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 어긋난 것으로 국적이탈허가의 법률적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다"고 밝혔다. 따라서 국적이탈의 제한은 오직 법률로써만 제한 할 수 있는데 피청구인이 법률에 의하지 않는 근거로 이 사건 처분을 하여 재량권을 일탈ㆍ남용하였다. 나. 청구인의 어머니와 아버지는 이민계획, 유학 등의 사유로 캐나다 ○○○에 거주하면서 청구인을 출산하게 되었는데, 「국적법 시행규칙」 제10조의2에서 제시하는 4가지 중 어느 하나에 해당하면 ‘영주권에 준하는 체류상태에서 출생한 자’에 해당되는 것이어서 이 중 어느 하나에 해당하면 복수국적자가 병역의무를 이행하지 않고도 국적이탈을 할 수 있으므로 피청구인이 주장하는 반려사유는 「국적법」과 같은 법 시행령 및 시행규칙을 무시한 법적 근거가 없는 위법한 일방적 주장에 불과하므로 받아들일 수 없고, 피청구인의 국적업무처리지침은 ‘사무처리준칙’에 불과한 업무처리지침에 불과할 뿐이므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 법규적 효력은 없으며, 피청구인의 이 사건 처분은 「국적법」 제12조제3항, 같은 법 시행령 제16조의2, 같은 법 시행규칙 제10조의2에 위반되는 명백히 위법ㆍ부당한 처분이므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 「국적법」 제12조제3항에 규정된 ‘외국에서 영주할 목적’이란, 외국으로 출국하게 된 동기 및 경위, 영주권 또는 시민권의 신청 및 취득 여부, 체류의 목적, 실제로 체류한 기간 등 제반 사정을 종합하여 객관적으로 판단해야 하고, 이와 달리 직계존속의 내심의 의사에 따라 정할 것은 아니며, ‘영주할 목적 없이 체류한 상태’이었는지 여부는 국적 이탈신고를 한 당사자가 출생한 당시의 상태를 기준으로 하여 판단해야 한다(서울고등법원 2019. 10. 23. 선고 2019누45656 판결 참조). 나. 청구인이 출생한 당시의 상태를 기준으로 하여 객관적으로 판단하였을 때, 청구인은 출생 당시 직계존속이 외국에서 영주할 목적으로 체류하던 중 출생한 자에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 「국적법」 제12조제3항에 따라 병역의무를 해결하지 아니하면 국적이탈을 할 수 없으며, 청구인이 「국적법」 제12조제3항에서 요구하는 국적이탈의 요건을 충족하지 못한 이상, 청구인의 직계존속의 내면의 의사나 청구인의 개인적인 사정 등은 특별히 고려될만한 것이 아니므로 청구인의 국적이탈신고를 반려한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 국적법 제12조, 제14조 국적법 시행령 제16조의2조, 제18조 국적법 시행규칙 제10조의2, 제12조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 영주권 신청서, 국적이탈 신고서, 개인별 출입국 현황 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2002. 7. 2. 청구인의 부가 캐나다 유학 중에 캐나다 ○○○시에서 출생하였고, 출생과 동시에 한국 국적과 캐나다 시민권을 취득하였다. 나. 청구인의 모는 2006년 1월 이후 캐나다 영주권을 신청하여 2011년 7월 캐나다 영주권을 취득하였다. 다. 청구인의 부모 및 청구인에 대한 개인별 출입국 현황은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119551015"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119551017"> - 다 음 - ○ 청구인의 부 ○ 청구인의 모 ○ 청구인 </img> 라. 피청구인은 2021. 7. 26. 다음과 같은 내용으로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ○ 부 또는 모가 외국에서 영주할 목적으로 체류한 상태에서 출생하여 복수국적이 된 남성은 만 18세가 되는 해의 3월 31일 이전까지는 병역의무를 해소하지 않았더라도 국적이탈신고를 할 수 있습니다.(이에 해당되지 않은 사람은 병역의무를 해소한 경우에만 국적이탈 가능) ○ ‘부 또는 모가 외국에서 영주할 목적으로 체류한 상태에서 출생한 사람’이란 부 또는 모가 외국에서 생활기반을 두고 단절 없이 계속 체류(신고인 출산 후 국내 장기 거주 사실이 없어야 함)하던 중 아래의 요건 하나 이상을 충족한 사람을 말합니다. - 신고인의 출생 전ㆍ후에 그 외국의 시민권이나 영주권을 취득ㆍ신청한 사실 등이 있는 경우 - 부 또는 모가 신고인의 국적이탈 신고 전까지 그 외국에서 17년 이상 계속 거주한 사실이 있는 경우(국적이탈 신고인의 부 또는 모가 자녀의 출생 이후 그 외국의 시민권이나 영주권을 취득ㆍ신청한 사실 등이 있는 경우라도 그 체류상태가 국적이탈 신고인의 출생 당시 체류상태와 연속되지 않고 단절된 것이라면, 「국적법 시행령」 제16조의2에서 규정하는 그에 준하는 체류상태에서 출생한 자라고 볼 수 없음) ○ 청구인의 경우 이에 해당하지 않으므로 국적이탈 신고를 반려함 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 「국적법」 제14조에 따르면 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있고, 같은 법 시행령 제18조 및 같은 법 시행규칙 제12조를 종합하면 만 18세가 되는 해의 3월 31일 이전에 국적이탈 신고를 하려는 남자는 영 제16조의2에 해당하지 않는 사실을 증명하는 서류를 제출하여야 한다. 「국적법」 제12조제3항에 따르면 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 현역ㆍ상근예비역ㆍ보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우(제1호), 전시근로역에 편입된 경우(제2호), 병역면제처분을 받은 경우(제3호)의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제16조의2에 따르면 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 아버지 또는 어머니가 외국에 생활기반을 두고 있으면서 외국의 시민권이나 영주권을 취득한 상태 또는 ‘법무부령으로 정하는 그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자’가 아닌 사람으로 한다고 되어 있고, 같은 법 시행규칙 제10조의2에 따르면 ‘법무부령으로 정하는 그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자’란 외국에서 출생한 남자로서 출생 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권 또는 시민권을 취득한 사람(제1호), 아버지 또는 어머니가 외국에 체류하다가 외국의 영주권 또는 시민권을 신청한 상태에서 출생한 남자(제2호), 외국에서 출생한 남자로서 출생 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권 또는 시민권을 신청한 사람(제3호), 외국에서 출생한 남자로서 국적이탈 신고 전까지 아버지 또는 어머니가 외국에서 17년 이상 계속하여 거주한 사람(제4호) 등의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 되어 있다. 나. 판단 위 인정사실에 따르면 청구인의 부모는 1999. 12. 16. 캐나다로 출국한 후 2001. 7. 8. 귀국하였다가 2001. 8. 25. 다시 캐나다로 출국하였고, 2002년 7월경 청구인을 출산한 후 2002. 9. 15. 청구인과 함께 국내에 입국하였으며, 청구인의 부는 이후에도 계속하여 국내에 거주하였고, 청구인의 모 또한 국내에 장기 거주하다 2006. 1. 21. 청구인과 함께 캐나다로 출국한 후 2011. 7. 6. 영주권을 취득하였는바, ① 청구인이 병역의무를 이행하지 않고 국적이탈신고 대상에 해당되려면 청구인의 출생 당시 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태가 아니어야 하고, 「국적법 시행령」 제16조의2에 따라 청구인의 직계존속이 캐나다에 생활기반을 두고 있으면서 출생 이후 직계존속이 영주권을 신청하는 등 「국적법 시행규칙」 제10조의2제1항 각 호의 사유가 있어야 할 것인데, 청구인의 모는 청구인의 출생 전후가 아닌 청구인과 함께 출국한 2006. 1. 21. 이후에 영주권을 신청한 것으로 보이고 청구인이 출생한 이후 9년이 지난 시점에 영주권을 취득한 사실에 비추어 볼 때 청구인이 출생하기 전 청구인의 아버지나 어머니가 캐나다에 생활기반을 두고 있는 상태에서 영주권을 신청하였거나 취득하였다고 보기 어려운 점, ② 청구인이 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자인 이상 현역ㆍ상근예비역ㆍ보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우, 전시근로역에 편입된 경우, 병역면제처분을 받은 경우의 어느 하나에 해당하는 때에만 국적이탈신고를 할 수 있는 점, ③ 달리 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실관계를 오인하거나 절차상 잘못이 있는 등 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.