국토계획법위반 원상복구명령 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○, ○○○, ○○○, ○○○-○, ○○○, ○○○-○ 토지(이하 ‘이 사건 토지들’) 소유자들의 의뢰를 받아 이 사건 토지들 위에 2.5m 높이의 흙을 부어 성토공사(이하 ‘이 사건 성토공사’)를 하고, 45m길이의 보강토 옹벽을 설치하였다. 피청구인은 청구인의 위 성토공사 및 옹벽 설치공사가 개발허가를 받지 않고 실행된 불법 개발행위라고 판단하여 2017. 4. 10. 청구인에 대하여 이 사건 토지에 관한 원상복구명령을 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’). 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 성토공사 및 옹벽 설치공사의 이유는 토지의 뒤편에 존재하던 땅보다 이 사건 토지의 지반이 낮아 불편함이 있고, 토지에 자갈이 많아 농사에 어려움이 있어 새 흙을 부을 필요가 있었기 때문이다. 실제로 위 공사 이후 이 사건 토지들의 소유자들은 이 사건 토지에서 농사를 짓고 있으므로, 이 사건 성토공사 및 옹벽 설치공사는 개발행위로 볼 수 없고, 도시계획에 반하는 행위로도 볼 수 없다. <보충서면> 2) 이 사건 성토공사 및 옹벽 설치공사는 허가를 요하지 않는 개발행위에 속한다고 볼 여지가 충분하다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’) 제56조 제1항 제2호는 ‘경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경’을 개발행위 허가 대상에서 제외하고 있고, 동법 시행령 제51조 제2항은 ‘조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치지 않고, 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하지 않으며, 지목의 변경을 수반하지 않는 경우’를 개발행위허가의 대상에서 제외하고 있다. 3) 이 사건 성토공사 또는 옹벽 설치공사가 허가를 요하는 개발행위라면, 피청구인은 위 개발행위를 사후적으로 허가하여야 한다. 이 사건 토지의 소유자들은 이 사건 성토 이후 이 사건 토지에서 농사를 짓고 있어, 토지의 형질을 변경함으로써 개발이 이루어졌다던가, 도시계획에 반하는 행위는 전혀 없는 실정이다. 또한 이 사건 성토공사 및 옹벽 설치공사는 국토계획법 제58조 제1항이 정하는 허가기준에 부합하기 때문에 추후 허가 신청을 할 경우 충분히 허가를 받을 수 있는 개발행위이다. 만일 원상복구를 할 경우 이 사건 토지의 소유자들은 다시 피청구인으로부터 개발행위 허가를 받아 동일한 공사를 반복하여야 이 사건 토지에서 농사를 짓는 것이 가능하게 되므로, 이는 번거로운 절차를 반복하게 되어 ‘행정의 효율성’이라는 공익에도 반하는 것이다. <보충서면 2> 4) 국토계획법 및 동법 시행령은 어디에서도 경작을 위한 성토 높이를 2m로 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 경작을 위한 성토 높이를 2m로 제한하는 취지의 개발행위운영지침은 법령상 근거 없는 행정청의 내부기준에 불과하므로, 이를 근거로 개발행위의 위법성 여부를 판단할 수는 없다. 오로지 법령상 기준에 따라 이 사건 개발행위가 허가를 요하는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이며, 이에 따를 때 이 사건 개발행위는 법령상 요건을 모두 갖추어 허가를 요하지 않는다. 나. 피청구인 주장 1) 국토계획법 제133조 제1항 5조에 따라, 동법 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가 없이 개발행위를 한 자에게는 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 2) 청구인의 이 사건 성토 공사(2m 이상) 및 옹벽 설치 행위는 불법 형질변경에 해당하며, 피청구인은 이에 대하여 원상복구 명령을 한 것이므로 이는 적법한 처분이다. 개발행위허가 운영지침 1-4-1 (2) ② 및 부칙 제1조는 농작물 재배, 농지의 지력증진 등 경작을 목적으로 하는 형질변경인 경우에도 2m 이상 성토나 절토를 하는 행위는 농지조성행위로 보고, 옹벽의 설치가 수반되는 경우에도 개발행위 허가를 받아야 한다고 하면서, 동 규정은 2014. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고 있다. 3) 더구나 피청구인은 이 사건 처분에 앞서 2016. 12. 21. 청구인에게 개발행위허가 운영지침에 부합하도록 성토고를 낮추라는 내용의 사전통보를 하였음에도 불구하고, 청구인은 이를 무시하고 공사를 완료한 후 이 사건 청구를 하고 있는 것이므로 이를 수용할 수 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14.> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 2011.4.14.> 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. <개정 2009.12.29., 2011.4.14., 2013.3.23., 2013.7.16.> 1. 내지 4.호(생략) 5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자 6. 내지 22.호(생략) ②, ③항(생략) 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8., 2006.3.23., 2008.9.25., 2012.4.10.> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 4. 내지 6.호(생략) ② 법 제56조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우의 형질변경을 말한다. <신설 2012.4.10.> 1. 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우 2. 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우 3. 지목의 변경을 수반하는 경우(전·답 사이의 변경은 제외한다) 【개발행위허가운영지침】 1-4-1 다음의 개발행위는 허가권자로부터 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 허가를 받아야 한다.(영 제51조) (1) 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 ① 건축물의 건축 : 건축법 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 ② 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(건축법 제2조제1항제2호에 따른 건축물 제외)의 설치 (2) 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경 제외) 절토성토정지포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립. 다만, 경작을 위한 토지의 형질변경의 범위와 이에 대한 허가에 관한 사항은 다음 각 항과 같다. ① 경작을 위한 토지형질변경이란 조성이 완료된 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당되지 아니한 경우를 말한다. ㉮ 인접토지의 관개배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우 ㉯ 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우 ㉰ 지목의 변경을 수반하는 경우(전답과 상호간의 변경은 제외) ② ① 에서 정한 규정을 충족하는 경우에도 2m 이상의 성토나 절토를 하고자 하는 때에는 농지조성 행위로 보아 허가대상에 포함하고, 경작을 위한 형질변경을 함에 있어 옹벽의 설치(1-5-4(2)에 해당하는 경미한 행위는 제외)가 수반되는 경우에도 개발행위 허가를 받아야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 청구인은 토지 소유자들의 의뢰를 받아, 허가를 받지 아니하고 이 사건 토지들인 ○○읍 ○○리 ○○○, ○○○-○, ○○○, ○○○-○, ○○○-○, ○○○ 각 토지들 위에 2.5m 높이의 흙을 부어 이 사건 성토공사를 하였다. 나) 피청구인은 2016. 12. 19. ○○읍으로부터 이 사건 성토공사가 불법 성토공사에 해당한다는 내용의 ‘불법 성토 민원사항 알림’공문을 받고, 2016. 12. 21. 이 사건 토지 소유자들 중 ○○○, ○○○에게 ‘성토 높이를 낮추고 피해방지시설을 설치하기 바란다’는 내용의 ‘민원발생에 따른 조치 통보’를 발송하였다. 다) 청구인은 위 통보를 받은 뒤 별다른 조치를 하지 않고, 이후 이 사건 토지들 중 ○○리 295-3 토지상에 45m길이의 보강토 옹벽을 설치하였다. 라) 피청구인은 2017. 2. 9. ○○읍으로부터 위 ○○리 ○○○-○ 토지 지상 불법성토 및 불법 공작물이 설치되어 있다는 내용의‘농지 불법 성토 알림’공문을 받은 뒤, 2017. 4. 10. 이 사건 토지 소유자들 및 청구인에 대하여 이 사건 불법성토 및 옹벽설치를 사법기관에 고발하였음을 통보하고 원상복구할 것을 명령하는 이 사건 처분을 하였다. 위 처분 당시 발송된 ‘불법사항에 대한 고발조치 알림 및 원상복구 통지’의 내용을 보면,‘위법행위 내역’에 이 사건 토지들 외에도 ○○리 산 ○-○ 번지, ○○리 ○○○번지가 포함되어 있다. 마) 피청구인은 2017. 4. 17. 청구인으로부터 고발 대상지 제외 요청 민원을 접수받고, 같은달 19. 현장을 방문한 결과 이 사건 처분 당시 고발 및 조치대상으로 삼았던 토지들 중 ○○리 산 ○-○번지, ○○리 ○○○번지의 경우 불법성토 행위가 없었다고 판단하고, 위 각 토지들을 조치대상에서 제외하기로 결정하였으나, 이에 관하여 청구인에게 별다른 통보는 하지 않았다. 2) 국토계획법 제56조 제1항에 따르면 대통령령으로 정하는 개발행위를 하려는 자는 시장, 군수 등의 개발행위허가를 받아야 하고, 같은법 제133조 제1항 제5호에 따르면 시장, 군수 등은 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자에게 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 국토계획법 제56조 제1항 제1호, 동법 시행령 제51조 제1항 제2호에 따르면 인공을 가하여 제작한 시설물을 설치하려는 자는 시장, 군수 등의 개발행위허가를 받아야 한다. 국토계획법 제56조 제1항 제2호, 동법 시행령 제51조 제1항 제3호에 따르면 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위를 하려는 자는 시장, 군수 등으로부터 개발행위허가를 받아야 한다. 다만 제56조 제1항 제2호, 동법 시행령 제51조 제2항에 따르면 경작을 위한 토지의 형질 변경으로서, 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경의 경우 1. 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우, 2. 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우, 3. 지목의 변경을 수반하는 경우를 제외하고는 개발행위허가의 대상에서 제외된다. 3) 가) 본안 심리에 앞서 청구인의 청구중 피청구인이 개발행위허가 의무이행을 구하는 부분(청구취지 2.항)이 적법한지 살펴본다. 「행정심판법」제5조제3호의 의무이행심판이란 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이고, 같은 법 제13조제3항에 의하면 의무이행심판은 ‘처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자’가 청구할 수 있다고 하고 있으므로, 행정청이 국민에 대하여 한 거부행위가 행정심판의 대상이 되는 행정처분이 되려면 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 국민에게 있어야 할 것이다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 청구인은 이 사건 심판청구 이전에는 피청구인에게 성토공사에 대한 개발행위허가를 구하는 등 어떠한 구체적인 행정처분을 신청한 사실 자체가 없어, 청구인에게 당사자 적격이 인정될 수 없을 뿐만 아니라 의무이행심판의 대상이 되는 어떠한 거부처분 또는 부작위가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 청구인의 청구 중 의무이행으로 피청구인의 개발행위허가를 구하는 부분은 부적법한 청구로서 각하되어야 한다고 봄이 상당하다. 나) 본안과 관련하여 우선 ○○리 ○○○번지 및 산 ○-○번지의 경우를 본다. 을 제4호증 및 을 제5호증에 따르면, ○○리 ○○○번지의 경우 주변에 성토된 흙이 흘러들어간 것이고 해당번지에 성토사실이 없었음이 확인되며, 산 ○-○번지도 피청구인이 과거 우수관을 매설하면서 성토한 것으로 청구인의 성토 행위가 존재하지 않은 것으로 보인다. 피청구인 역시 이 사건 처분 이후 위 각 토지에 관하여 불법 성토 행위가 존재하지 않았다고 판단하였으나, 기존 원상복구명령에서 위 각 토지를 제외하는 처분을 하지 않은 사실이 인정된다. 그러므로 이 사건 처분 중 ○○리 ○○○번지 및 산 ○-○번지에 대한 부분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다. 다) 다음으로 청구인의 나머지 청구인 ○○리 ○○○, ○○○, ○○○-○, ○○○-○, ○○○번지의 경우를 본다. 청구인은 성토를 한 까닭에 관하여, 위 각 토지의 지반이 낮고 토지에 자갈이 많아 농사에 어려움이 있어 성토공사를 한 것이며 실제로 성토 이후 경작을 하고 있다는 점을 주장한다. 그러나 청구인이 성토한 높이가 2.5m에 달하며 성토한 흙의 물량과 면적이 상당한 점, 토지의 소유자도 아닌 청구인이 아무런 이익 없이 무상으로 성토공사를 대신하여 주었다고 주장하고 있는 점(청구인은 구술심리에서, 자신 소유의 장비를 이용하여 차량 1,000대, 장비대 3,000만 원 정도의 공사를 하였다고 진술하였다), 청구인의 주장에 따르면 해당 토지는 약 18년 전부터 비가 오면 물이 찼다고 하여 위 토지는 본래부터 경작이 가능하도록 조성이 완료된 농지는 아닌 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하면 청구인의 성토행위는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제2항의 ‘조성이 이미 끝난 농지에서 단지 농작물 재배나 농지의 지력 증진 또는 토지의 생산성 향상을 위하여 객토 혹은 정지작업을 한 것’에 해당한다고 보기 어려우며, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2항의 ‘경작을 위하여 토지의 형질변경’에 해당한다고 볼 수도 없다. 그러므로 위 각 토지에 관하여 개발행위허가대상이 아니라는 취지의 청구인의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다. 라) ○○리 ○○○-○ 번지의 경우를 본다. 국토계획법 제56조 제1항 제1호, 동법 시행령 제51조 제1항 제2호에 따르면 인공을 가하여 제작한 시설물을 설치하려는 자는 군수 등의 개발행위허가를 받아야 한다. 그런데, 청구인은 피청구인으로부터 민원 발생에 따른 조치 통보를 받은 이후인 2016. 12.경 허가를 받지 아니하고 위 토지상에 45m길이의 보강토 옹벽을 설치하여 위 법을 위반한 사실이 인정되고, 따라서 위 토지에 관한 이 사건 처분은 적법하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장 중 일부를 인용하고, 나머지를 기각 또는 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.