군보심의결과 조건부동의 변경 의무이행청구

1. 사건개요 가. 청구인은 경기도 ○○시 ○○동 ○○○번지 일원에 다세대건물을 신축하려고 건축허가를 받으려는 자로서, 2022. 3. 3. 피청구인에게 군 작전성 협의 신청을 하였고, 피청구인은 같은 날 제○○○사단에 「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 ‘군사기지법’이라 한다) 제13조제1항에 따라 협의 요청을 하였다. 나. 피청구인은 2022. 3. 24. 제○○○사단으로부터 군사기지법 제13조제1항과 같은 법 시행령 제13조제1항 및 같은 법 시행규칙 제7조제2항에 따라 군보심의위원회의 군보협의 작전성 검토 결과 ‘부동의’ 의견을 통보받아 같은 해 3. 25. 청구인에게 이를 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건의 경위 청구인은 경기도 ○○시 ○○동 ○○번지 일대에 다세대건물 신축을 위해 피청구인을 경유하여 제○○○사단에 군협의 신청 결과 ○사단 군보심의위원회에서 군 작전성 검토 결과 부동의가 되었음을 피청구인으로부터 통보받았다. 청구인이 신청한 사업지는 11m 고도 위임지역으로 군 작전상 중요도가 떨어져 지자체에 위임된 지역이다. 청구인은 16.5m의 다세대 건물을 신축하기 위해 군협의를 신청하였으나, 진지로부터 원거리에서 접근하는 적에 대한 관측과 사계가 제한되며, 전투공간이 제한된다는 이유로 부동의하였다. 위 지역은 11m 위임지역인바, 최소 11m 이내의 건축물이 위치하고 있어, 진지로부터 관측과 사계가 이미 제한되어 있는 지역이고, 전투공간은 소총 유효사거리 250m를 기준으로 하고 있어, 이 사건 사업지가 350m 지점에 위치하므로 전투공간 제한은 부동의를 위한 변명으로 보이며, 4층 높이로 건축 시 곡사화기에 의한 파편효과가 감소된다는 이유도 납득할 수 없는 이유로서 부동의하였고, 또한 군사기지법 및 국방부 훈령에 있는 군 작전성 검토 시 고려 요소에서도 해당이 없는 사유이다. 첨부한 합동참모본부 실무지침서 115면에는 “군협의 신청지역이 진지로부터 기존의 인공 및 천연 장애물보다 낮거나 높더라도 군 작전에 제한이 없다면 동의”해주도록 되어 있음에도 납득할 수 없다는 사유로 부동의함으로써 헌법상 보장된 사유재산권 행사에 대한 권리를 침해당하고 있다. 2) 결론 군사기지법의 입법목적은 군사시설 보호 및 개인 사유재산권 보장과 토지이용을 원활하게 하기 위한 목적으로 만들어진 법이다. 그러함에도 9사단 군보심의위원회에서는 과도한 규제로 개인의 사유재산권 행사를 침해하고 있으므로, 청구인이 첨부한 군 협의안을 검토하여 ‘조건부동의’로 처분을 변경하여 줄 것을 청구한다. 【보충서면】 3) 사업개요 및 신청지역 가) 사업개요 경기도 ○○시 ○○동 ○○○번지 일원 다세대주택 6개동 신축 사업의 내용은 대지면적 3,650㎡, 건축면적 1438.26㎡, 연면적 4,341.60㎡, 건축물 동수와 층수 및 높이 6개동 4층(최고 16.70m)이고, 1차 협의로 건축물 최고 높이가 18.3m였으나 2차 재협의를 통해 현재 16.70m로 하향 조정되어 설계변경이 되었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830415"></img> 나) 신청지역 분석 FEBA “B” 선단거점의 종심지역으로 선단을 연하여 ○○천이 위치한다. △△리에서 △△교를 건너 ○○삼거리에 이르는 ○○○번 도로와 □□에서 ○○삼거리를 경유, ○○로로 연결된 횡적 도로인 시도○호선이 위치하고 시도○호선 도로를 연하여 전투진지가 위치하고 있다. 전투진지는 1개 중대 규모로 예비중대가 점령하는 저지진지로 추정된다. 신청지역은 제한보호구역으로서 11m 위탁지역이고, 취락지역이면서 전시 주민철수지역에 해당한다. 다) 그간 협의 경과 (1) 1차 협의 신청(2021. 12. 28.) 결과 부동의 처리(2022. 2. 4.) ※ 건축물 최고 높이 : 18.3m <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830417"></img> (2) 사단 사전상담 신청(2022. 2. 18.) 결과 회신(2022. 3. 2.) 통보받은 회신의 내용은 “① 해당 지역은 아군의 전투공간 일대로서 18m의 건물 신축 시 원거리의 적 접근에 대한 관측이 제한됨에 따라 적시적인 화력운용이 제한되며, 고층건물 신축 시 포병 포탄에 의한 파편효과가 감소하여 작전에 부정적인 영향을 미침. ② 시도○호선 후방 지역 군보진지 대다수의 높이가 10m 내외로 형성되어 있어, 신청지 일대는 11m 위임지역으로 관리되고 있으며, 해당 고도 이상 초과 시 아군 관측 및 사계에 부정적인 영향을 미침. ③ 해당 협의건에 대한 해소방안은 해당 지역 건물 신축이 군 작전에 부정적인 영향을 미치나, 개인 재산권을 보장하려는 군의 노력이며, 해당 지역 일대는 지반고를 고려한 높이로 판단하기 때문에 11m 이하의 건축행위 시 재협의가 가능하다는 의견을 제시함. ④ 정식협의를 요청하는 경우에는 신청지 일대의 변화요인과 작전부대의 의견을 통해 보다 종합적이고 면밀하게 검토하고 군보심의를 거쳐 최종의견을 통보하겠으며 위 상담결과를 참고하여 신청”하라는 내용이다. (3) 2차 협의(재협의) 신청(2022. 3. 3.) 결과 부동의 처리(2022. 3. 25.) ※ 건축물 높이 : 18.3m → 16.70m 하향 조정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830419"></img> (4) 군단 사전상담 신청(2022. 3. 28.) 결과 회신(2022. 4. 15.) 상담결과를 회신받은 내용은 “상담 요청하신 ○○시 ○○동 ○○○번지 일원은 제한보호구역이며 작전부대의 거점 전방으로 반드시 보호해야 할 지역이 맞으나, 지역주민의 안전과 편의를 위하여 위임지역으로 관리하되 작전여건 보장을 위해 11m 높이를 통제한 지역이다. 또한, 현재 형성되어 있는 취락지역 내 11m를 초과한 건축물이 없다. 필요시 군사시설보호구역 작전성검토 협의요청을 통해 세부적인 작전 제한사항 및 해소방안에 대해 논의하실 수 있으며, 11m 위임지역에 대한 법무질의를 통해 면밀한 검토가 될 수 있도록 준비하겠다.”라는 내용이다. 4) 부동의 사유 검토의견 가) 제한보호구역 분석 A지역은 11m 위임지역으로서 취락지역이며, 청구인이 신청한 지역이기도 하다. B지역은 15m 위임지역으로서 ○○○번 도로 전방지역이다. C지역은 협의지역으로서 ○○○번 도로에서 ○○로에 이르는 지역과 차고지 및 전방 개활지에 해당한다. 나) ‘원거리 적 접근 시 관측 불가’라는 사유에 대하여 군부대에서는 부동의 사유로, 1차 협의 시 ‘건물 신축 시 전방 주요도로(시도○호선, ○○○번 도로)를 통해 접근하는 적에 대한 관측 제한’이라고 하였고, 사전상담 시 ‘위임한 고도(11m) 초과 시 아 관측과 사계에 부정적인 영향을 미침(18m 건물 신축 시 원거리 적 접근에 대한 관측과 사계 제한)’이라고 하였으며, 2차 협의 시 ‘건물 신축 시 전방 주요도로(시도○호선, ○○○번 도로)를 통해 접근하는 적에 대한 관측 제한’이라고 하였다. 이에 대하여 11m 위임한 높이를 초과하는 경우 시도○호선과 ○○○번 도로를 통해 접근하는 적에 대한 원거리 관측이 제한되는지를 집중하여 검토해본다. 현재 진지에서 본 전방지역을 모습은 아래와 같다. (1) 진지에서 시도○호선 지역(○○삼거리)으로의 관측 여부 분석 시도○호선 도로는 신청지역으로부터 우측으로 400m 이상 이격되어 있어 건물 신축 시 시도○호선 도로를 통해 접근하는 적에 대한 원거리 관측에 전혀 영향을 주지 않는다. (2) 진지에서 ○○○번 도로(◇◇삼거리)로의 협의지역 관측 여부 분석 ◇◇삼거리에서 ○○로 방향으로 접근하는 적에 대한 원거리 관측은 가능하나, 신청지역을 ◇◇삼거리로부터 우측으로 약 200m 정도 이격되어 있어 건물 신축이 원거리 관측에 제한을 주지 않는다. (3) 진지에서 신청지역(취락지역, 위탁지역)을 통과하는 ○○○번 도로로의 관측 여부 분석 취락지역에 있는 기존 건물이 이미 차폐지역을 형성하고 있어 건물 신축 시 ○○○번 도로에 대한 관측에 제한을 주지 않는다. (4) 소결론 위임한 높이 이상의 건축물을 신축하여도 시도○호선과 ○○○번 도로를 통해 접근하는 적에 대한 원거리 관측에 제한을 주지 않는다. 다) ‘해당 지역은 전투공간으로 확보 중인 지역으로 건축행위 시 사격에 제한을 초래하여 불가’라는 사유에 대하여 (1) 군부대에서는 부동의 사유로, 1차 협의 시 ‘건물 신축 시 전방 주요도로(시도○호선, ○○○번 도로)를 통해 접근하는 적에 대한 전투공간 미확보’라고 하였고, 사전상담 시 전투공간 확보에 대한 언급이 없었으며, 2차 협의 시 평가요소 판단에서는 C(불가)로 판단하고 검토결과에서‘해당 지역은 전투공간으로 확보중인 지역으로 건축행위 시 사격에 제한을 초래함’이라고 하였다. 이를 분석해보면, 1차 협의 시 평가요소 판단에서는 전투공간 확보의 경우 A(양호)로 판단하였는데, 2차 협의 시에는 C(불가)로 판단하였고, 작전성 평가결과에서는 건물 신축 시 전방 주요도로를 통해 접근하는 적에 대한 전투공간이 미확보되어 사격에 제한을 준다고 판단하였다. (2) 이에 대한 검토의견을 밝히자면, 신청지역은 중점감시지역이자 주 통제지역의 우측 방면에 있는 지역으로 이미 취락지역이 형성되어 11m 위임지역으로 관리되고 있고, ○○○번 도로 건너편은 15m 위임지역에 해당한다. 후방에 배치된 예비중대는 곡릉천 전방에서 결정적 전투를 수행하는 전방중대에 대한 증원이나 역습 임무를 수행하므로 전투공간 확보의 중요성은 상대적으로 감소한다. 전투진지 전방지역은 군협의 지역으로서 약 150~160m 폭의 개활지가 형성되어 있고 기존 취락지역은 위탁지역으로 관리 중이다. 전투공간은 소총의 조준사거리인 약 250m 정도의 공간이 확보되어야 하나, 이미 기존 취락지역이 형성되어 있어 군이 필요로 하는 전투공간은 확보 자체가 불가하다. (3) 소결론 신청지역은 취락지역으로 건축물의 높이를 11m 위탁지역에서 16m 건축물로 맞추어 신축하는 것이 추가적으로 전투공간 확보에 미치는 영향은 없다. 라) ‘포병 포탄에 의한 파편효과 감소로 인한 화력운용 제한’이라는 사유에 대하여 (1) 군부대에서는 부동의 사유로, 1차 협의 시 평가요소에서는 C(불가)로 판단하였으나, 작전성 평가에서는 구체적인 제한사항에 언급이 없었고, 사전상담 시 ‘고층 건물 신축 시 포병 포탄에 의한 파편효과가 감소하여 작전에 부정적인 영향을 미침’이라고 하였으며, 2차 협의 시 평가요소 판단에서는 B(제한)로 판단하고 검토결과에서‘지형적 특성 고려 포병화력 운용 시 건축물로 인해 파편 효과 감소’라고 하였다. 이를 분석해보면, 1차 협의 시 평가요소 판단에서는 화력운용의 경우 C(불가)로 판단하였으나 화력운용에 대한 작전성 평가에서는 구체적인 언급이 없었고, 사전상담 시 화력에 미치는 영향이 없다는 의미인지에 대한 질의를 하였으며, 사전상담 결과와 2차 협의 시 화력운용 평가요소에서 B(제한)로 평가하고 포병화력 운용 시 고층건축 신축으로 건축물로 인해 파편효과가 감소된다고 판단하였다. (2) 이에 대한 검토의견을 밝히자면, 신청지역인 A지역은 11m 위임지역으로 통상 3층 건물 신축이 가능하고, B지역은 15m 위임지역으로 4층 높이의 건물 신축이 가능하다. 건물지역에서 포병탄 등 곡사화기의 피탄지는 건물 옥상이나 지붕에 형성되고, 이로부터 1차적인 방호를 제공받기 때문에 파편효과는 건물의 높이보다는 건물 옥상이나 지붕의 형태, 구조에 따라 미치는 영향이 클 것으로 판단된다. 전단 전방지역에 있는 건물은 접근하는 적에 대한 곡사화기의 파편효과를 감소시키지만, 전단 후방의 건물은 적의 곡사화기로부터 방호력을 제공하여 예비대나 집결부대의 생존성을 보장한다. FEBA ‘B’ 종심지역 전투 향상에 있어서 FEBA ‘B’ 선단이 돌파된 후 종심지역에서 전투수행 간 파편효과 감소를 우려하고 있으나, 선단을 돌파한 적은 기계화부대 위주로 종심지역의 잘 발달된 도로를 이용하여 신속하게 종심기동을 시도할 것으로 예상된다. (3) 소결론 건물높이가 곡사화기의 파편효과에 따른 살상력에 미치는 영향은 크지 않을 것으로 판단된다. 마) ‘국가안보를 위해 해당 지역을 “반드시 사수해야 하는 지역”으로서, 11m 위임지역으로 군 작전을 위해 일정 높이 이상을 통제하는 지역이어서 11m 초과 시 해소 불가한 지역’이라는 사유에 대하여 군부대에서는 부동의 사유로, 1차 협의 시 평가요소에서는 기타(C) 불가로 판단하고 ‘해당 신청지는 11m 위임지역으로 18m 이상의 건물 신축 시 제한사항이 발생’한다고 하였고, 사단 사전상담 시 ‘해당 지역 일대는 지반고를 고려한 높이로 판단하기 때문에 11m 이하의 건축행위 시 재협의 가능’이라고 하였으며, 2차 협의 시 ‘국가안보를 위해 해당 지역은 “반드시 사수해야 하는 지역”으로 11m 위임지역으로서 군 작전을 위해 일정 높이 이상을 통제하는 지역으로 11m 초과 시 해소가 불가한 지역’이라고 하였고, 군단 사전상담 시 ‘거점 전방으로 “반드시 보호해야 할 지역”이나 주민의 안전과 편의를 위해 위임지역으로 관리하고 있는 지역’이라고 하였다. 이를 분석해보면, 1차 협의 시 11m 위임지역으로 18m 이상의 건물 신축 시 제한사항이 발생한다는 것에 대한 검토 결과를 제시하였고, 사전상담 시 18m 이하로 신축하면 제한사항이 없다고 해석해도 되는지에 관한 질의에 11m 이하로 건축행위 시 재협의가 가능하다고 답변하였으며, 2차 협의 시 ‘국가안보를 위해 해당 지역은 반드시 사수해야 하는 지역’으로 11m 위임지역으로 군 작전을 위해 일정 높이 이상을 통제하는 지역으로 11m 초과 시 해소가 불가한 지역이라고 판단하였다. (1) 신청지역이 국가안보를 위해 해당 지역이 ‘반드시 사수(보호ㆍ확보)해야 하는 지역’인지 여부 ‘작전성 검토의 기본방향’(관리훈령)과 FEBA ‘B’ 지역에서 반드시 보호해야 할 지역으로 선정(합참지침서 111면)에서 군사작전에 꼭 필요하여 확보해야 하는 중요한 작전지역은 “반드시 보호해야 할 지역”으로 구분하여 최소한의 범위로 통제하며 ‘그 밖의 지역’은 행정위탁을 할 수 있다고 되어 있다. 합참지침서 102면에 따르면 “반드시 보호해야 할 지역”이란 군사기지 및 군사시설 보호와 군사작전의 원활한 수행을 보장하기 위해 필히 군에서 확보해야 할 공간을 말하며 작전성 검토 시 부동의 또는 조건부 동의가 되는 지역으로 해석할 수 있는 지역을 말한다. “위탁지역”이란 군사작전에 미치는 영향이 경미하면서 지역사회의 발전 및 주민 편익을 도모할 수 있는 지역에 대한 협의 업무를 합참의장의 승인을 받아 관계 행정기관의 장에게 위탁한 지역을 말한다. 합참실무지침서 110면에 따르면 FEBA ‘B’ 선단거점에서 “반드시 보호해야 할 지역”은 ① 거점 전방 지역과 ② 적 기갑 및 기계화부대 접근로로, 신청지역은 거점 종심지역으로 ‘그 밖의 지역’에 해당하여 위탁지역으로 선정된 것이다. 결론적으로, 신청지역은 거점 종심지역으로 ① 지형적 여건과 ② 군사작전에 미치는 영향이 경미하다고 판단하여 이미 위탁지역으로 관리되고 있는 지역으로 위탁지역을 “반드시 보호(사수ㆍ확보)해야 할 지역”으로 판단하는 것은 타당성이 없다. (2) 위탁지역에서의 작전성 검토 위탁지역에서는 신청한 건축물의 높이가 위임한 높이 이하인 경우에는 군부대와 협의 없이 위탁받은 관계 행정기관에서 행정처분을 하고, 위탁한 높이를 초과하는 경우에만 군 협의를 신청한다. 건축물의 높이가 11m 이하인 경우에는 군 협의를 신청할 필요가 없는 것이다. 건축물의 높이가 위임한 높이를 초과하는 경우, 행정기관의 협의 요청 시 무조건 부동의하는 것이 아니라, 추가적으로 높아지는 건축물의 높이가 작전에 미치는 영향을 고려하여 동의ㆍ조건부 동의ㆍ부동의 여부를 판단하여야 한다. 위임한 높이를 초과하는 경우의 작전성 검토는 ① 전투진지에 배치ㆍ운용되는 직사화기 및 대전차화기의 관측과 사계의 제한 여부, ② 작전지역에 배치ㆍ운용하는 대공화기의 수평표면 높이, ③ 방공무기 및 대포병레이다 운용에 미치는 영향, ④ 위탁지역의 지형적 여건을 고려하여 허용할 건축물의 높이를 판단해야 한다. 신청지역을 분석한 결과 검토요소 ①, ②, ③은 건축물 높이 판단에 영향을 미치지 않고, ④의 지형적 여건만 허용할 건축물 높이 판단에 영향을 줄 것으로 판단된다. (3) 지형적 여건을 고려한 건축물 허용 가능한 최대 높이 판단 신청지가 위치한 11m 위임지역(A지역)에서, 지반고가 가장 높은 지역(A-1지역)은 ○○동 ◎◎◎-◎번지(임), ▽▽▽번지(대) 일대로서 23m이고, 신청지역(A-2지역)의 지반고는 15~16m로 A-1지역의 지반고보다 7~8m 낮은 지역이다. 군부대 검토 결과, 11m 위임지역이라고 신청지역의 지반고와는 상관없이 모든 지역에서 아래와 같이 위임고도 이하로만 건축행위를 해야 한다고 판단하였다. 이러한 군 의견을 수용할 경우 위탁지역에서의 군 협의는 불필요하다. 이에 대하여 청구인은 위탁지역의 지형적 여건을 고려하여 허용 가능한 최고 장애물의 높이를 고려 후 판단해야 한다는 의견이다. 최고 장애물 높이(위임지역 최고 높은 지반고 + 위임한 높이)가 고도 34m임을 고려하면 신청지역에서는 18~19m 높이까지 신축이 가능하다. 차폐이론을 적용하면 위임지역인 A지역의 영구장애물 중 최고 장애물의 높이는 지반고가 가장 높은 A-1지역의 지반고 23m에 위임고도 11m를 더한 34m로 판단할 수 있다. 결론적으로, 11m 위임지역(A-1지역)에서 건축 가능한 최고 장애물의 높이(최대 허용고도)가 34m임을 고려하면 지반고가 7~8m 낮은 A-2지역에서는 18~19m 높이의 건축물 신축도 가능하다고 판단할 수 있다. 관리훈령 제2조에 따른 정의상 차폐이론이란 비행안전에 지장을 초래하지 않는 조건 하에서 비행안전구역 내에 위치한 제한고도를 초과하는 영구장애물에 의한 차폐면 이하의 새로운 장애물은 추가되는 장애물로 보지 않는다는 이론이다. 여기서 영구장애물이란 수목을 제외한 자연장애물 또는 비행장 설치의 고시(告示) 당시에 건설 중이거나 이미 건설된 건축물이나 구조물을 말한다. 건축물의 높이가 11m 이상을 초과할 경우 어떠한 작전제한사항이 발생하여 해소 불가능한지에 관한 질의에 대하여, 합참 군사시설보호업무 실무지침서 116면에 따른 법령해석을 해보면, ‘기존의 자연ㆍ인공적인 경사면이나 구조물로 인해 진지로부터 사각지대를 이루고 있는 지역에서의 주택의 높이는 경사나 구조물 형상의 높이를 초과하지 아니하거나 초과하더라도 군사작전에 미치는 영향이 없는 경우 동의’하여야 한다. (4) 취락지역에서의 작전성 검토 신청지역은 구글지도에서 보면 ○○초등학교가 위치한 취락지역이다. 취락지역이란 주민의 집단적 생활 근거로 이용되고 있거나 이용될 지역을 말한다. 또한, 신청지역은 2008. 4. 18.부터 국토계획법에 의거 ‘개발진흥지구’로 지정ㆍ고시된 지역이다. 취락지역에서의 작전성 검토기준의 관련 근거는 관리훈령 제11조제1항제1호로서 법 제13조제1항제1호의 사항 중 취락지역에서는 기존 주택 및 공작물의 높이를 초과하지 아니하는 경우에는 동의하여야 한다고 정하고 있어, 이는 임의규정이 아닌 강행규정이다. 위탁지역으로 설정되면 위탁지역 내에서는 지반고에 관계 없이 전 지역에서 위임한 고도 이하 높이의 건축물이나 공작물 설치가 가능함을 고려할 때, 신청지역에서의 허용 가능한 최고 장애물의 높이는 “위임지역의 최고 지반고 + 위임한 높이”라고 판단할 수 있다. 따라서 신청지역이 취락임을 고려하면, 11m 위임지역인 신청지역에서는 가장 높은 지반고가 23m이므로 해발 34m 높이의 건축물이나 공작물의 신축이 가능하다. 결론적으로, 신청지역에서 허용 가능한 최고 장애물의 높이(위임지역 최고 지반고 + 위임한 높이)가 해발 34m임을 고려할 때 34m를 초과하지 않는 경우에는 관리훈령에서 제시한 “취락지역에서의 협의지침”에 따라 동의하는 것이 타당하다. 추가로 군부대와 협의한 안은, 다세대주택 6개동 중 ○○○번 도로에 가장 근접한 1동 건물 옥상에 0.5 ~ 1개 분대 규모가 추진 진지로 운용할 수 있는 옥상 진지와 출입 계단을 설치하는 안이다. 5) 결론 검토의견을 종합해보면, 다음과 같다. (원거리 관측 불가) 신청지역은 시도○호선 도로로부터 좌측으로 400m 정도, 협의지역인 방촌삼거리로부터 우측으로 200m 정도 이격되어 있어 건물 신축이 시도○호선과 ○○○번 도로를 접근하는 적에 대한 원거리 관측에 미치는 영향이 없고, 취락지역을 통과하는 ○○번 도로는 기존 건축물로 차폐지역이 형성되어 건축물의 높이가 원거리 관측에 추가적인 영향을 주지 않는다. (전투공간 확보 불가) 취락지역에 있는 건축물의 높이 여부가 전투공간 확보에 미치는 영향이 없다. (화력운용 제한) 건물 높이와 층수에 따라 곡사화기의 파편에 따른 살상효과의 차이는 크지 않을 것으로 판단된다. (반드시 보호해야 할 지역 여부) 신청지역은 위탁지역으로 위탁지역을 ‘반드시 사수해야 할 지역’으로 판단한 것은 타당성이 없다. (위임지역에서 작전성 검토) 신청지역의 지반고를 고려한 ① 지형적 여건과 ② 차폐이론 적용 시 18~19m의 높이까지 건축물 신축이 가능하다. (취락지역에서 작전성 검토) 취락지역에서의 작전성 검토 기준 적용 시 취락지역에서 건축할 수 있는 최고 장애물의 높이인 34m 이하로 건물 신축 시에는 동의해야 한다(강행규정). 위탁지역과 취락지역의 작전성 검토기준을 고려하면 신청한 건축물의 해발고도는 32.7m(지반고 15~16m + 건축물 높이 16.7m)로 11m 위임지역에서 허용 가능한 최고 장애물의 높이인 34m를 초과하지 않으므로 동의하는 것이 타당하다. 따라서 군부대가 동의 또는 조건부 동의를 내줄 것을 건의한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인 주장에 대한 답변 청구인은 군 작전성 검토 협의에 관한 결과를 부동의에서 조건부 동의로 변경해 줄 것을 청구하였다. 군 작전성 검토 협의 절차는 군사기지법 제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등)에 따라 관할 행정기관의 장을 통해 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 요청하며, 국방부장관 또는 관할부대장 등은 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐 처분 결과를 관계 행정기관의 장에게 통보하도록 규정하고 있다. 또한, 이에 대한 이의를 제기할 경우에도 군사기지법 제21조제1항에 따라 그 처분을 받은 날부터 60일 이내에 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 이의신청 및 행정심판 내지 행정소송을 제기하도록 관련법에서 규정하고 있음을 살펴볼 때 이 사건 심판청구는 처분권자인 국방부장관 또는 관할부대장에게 청구함이 타당하다. 2) 결론 피청구인이 청구인에게 군보심의 결과 통보를 한 처분 자체의 권한은 해당 군부대에 있으며, 청구인이 이 사건 심판청구로 주장하는 것은 처분권자인 국방부장관 또는 관할부대장에게 청구 또는 이관 조치를 해주기를 바란다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 4. “행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제17조(피청구인의 적격 및 경정) ① 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행정청)을 피청구인으로 하여 청구하여야 한다. 다만, 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다. 【군사기지 및 군사시설 보호법】 제4조(보호구역등의 지정권자 등) ① 국방부장관은 합동참모의장(이하 “합참의장”이라 한다)의 건의(관계 행정기관의 장과 미리 협의한 후 관계 행정기관의 장의 의견서를 첨부하여야 한다)에 따라 보호구역등을 지정하거나 이를 변경 또는 해제할 수 있다. ② 국방부장관은 군사기지의 용도 해제, 군사시설의 철거, 작전환경의 변화, 그 밖의 사유로 보호구역등을 유지할 필요가 없게 된 때에는 지체 없이 이를 해제하여야 한다. ③ 제2항에도 불구하고 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」에 따른 반환공여구역(제5조제1항제1호가목과 같은 항 제2호가목의 보호구역에 위치한 경우와 국방ㆍ군사시설로 활용할 계획이 있는 경우를 제외한다)은 반환이 완료된 때에 보호구역의 지정이 해제된 것으로 본다. 이 경우 국방부장관은 제8조제1항에 따라 지체 없이 그 사실을 고시하여야 한다. ④ 국방부장관은 제1항 및 제2항에 따라 보호구역등을 지정ㆍ변경 또는 해제하려는 때에는 제15조제1항에 따른 국방부 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. ⑤ 국방부장관은 제1항 및 제2항에 따라 보호구역등을 지정ㆍ변경 또는 해제한 때에는 이를 지체 없이 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체가 다음 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에도 이와 같다. 다만, 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경 2. 도로ㆍ철도ㆍ교량ㆍ운하ㆍ터널ㆍ수로ㆍ매설물 등과 그 부속 공작물의 설치 또는 변경 3. 하천 또는 해면의 매립ㆍ준설(浚渫)과 항만의 축조 또는 변경 4. 광물ㆍ토석(土石) 또는 토사(土砂)의 채취 5. 해안의 굴착 6. 조림 또는 임목(林木)의 벌채 7. 토지의 개간 또는 지형의 변경 8. 해저시설물의 부설 또는 변경 9. 통신시설의 설치와 그 사용 10. 총포의 발사 또는 폭발물의 폭발 11. 해운의 영위 12. 어업권 또는 양식업권의 설정, 수산동식물의 포획 또는 채취 13. 부표(浮標)ㆍ입표(立標), 그 밖의 표지의 설치 또는 변경 ② 관계 행정기관의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 때에도 제1항을 적용한다. 1. 비행안전구역 안에서 제10조제1항제2호ㆍ제4호 및 제2항에 저촉될 우려가 있는 건축물의 건축, 공작물ㆍ등화의 설치ㆍ변경 또는 식물의 재배 2. 대공방어협조구역 안에서 대통령령으로 정하는 일정 높이 이상의 건축물의 건축 및 공작물의 설치 ③ 허가등을 받으려는 자(이하 이 조에서 “허가등의 신청인”이라 한다)는 허가등을 신청하기 전에 관할부대장등에게 제1항 각 호 또는 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 보호구역의 보호ㆍ관리나 군사작전 등에 지장이 없는지 등에 관하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 사전상담을 요청할 수 있다. 이 경우 관할부대장등은 요청을 받은 날부터 10일 이내에 사전상담 결과를 요청인에게 알려주어야 한다. ④ 국방부장관 또는 관할부대장등은 제1항 또는 제2항에 따른 협의요청을 받은 경우 제15조에 따른 소관 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐 30일(제3항에 따른 사전상담 결과를 요청인에게 알려준 경우에는 20일) 이내에 그 의견을 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 그 의견에 대한 구체적인 사유를 명시하여야 한다. ⑤ 국방부장관 또는 관할부대장등은 제4항에 따른 통보기한을 1회에 한하여 10일의 범위 안에서 연장할 수 있다. 이 경우 미리 그 연장 사유, 처리현황, 연장 기한을 명시하여 알려주어야 한다. ⑥ 제4항에 따라 의견을 통보하는 국방부장관 또는 관할부대장등은 허가등의 신청인이 대체 시설의 설치 등 대통령령으로 정하는 사항을 이행하는 것이 군사적인 장애 요소를 해소하기 위하여 필요한 경우에 한하여 해당 사항을 이행하도록 하는 조건을 붙여 동의할 수 있다. 이 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 요구하거나 재협의를 제한하여서는 아니 된다. 1. 부대 복지시설의 설치 또는 비품의 제공 등 해당 협의 사안과 직접 관련이 없는 사항 2. 군사적인 장애 요소 해소에 필요한 수준 이상의 과다한 물자 및 장비 3. 그 밖에 불합리하거나 과다한 조건으로서 대통령령으로 정하는 사항 ⑦ 제4항 및 제5항에 따라 의견을 통보받은 관계 행정기관의 장은 그 의견에 이의가 있는 경우 대통령령으로 정하는 절차에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등(당초 협의기관의 직근상급기관을 말하되, 제10조제5항의 사항에 대하여는 국방부장관을 말한다. 이하 제8항 및 제9항에서 같다)에게 재협의를 요청할 수 있다. ⑧ 제4항 및 제5항에 따른 협의결과에 이의가 있는 허가등의 신청인은 대통령령으로 정하는 절차에 따라 관계 행정기관의 장에게 국방부장관 또는 관할부대장등과 재협의하여 줄 것을 요청할 수 있다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다. ⑨ 국방부장관 또는 관할부대장등이 제7항 및 제8항에 따라 재협의 요청을 받은 경우에는 제4항 및 제5항을 준용한다. 다만, 국방부장관이 제10조제5항의 사항에 대하여 재협의하는 경우에는 제15조제1항에 따른 국방부 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의에 갈음하여 같은 조 제2항에 따른 합동참모본부 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. ⑩ 국방부장관 또는 관할부대장등은 관계 행정기관의 장이 제1항 또는 제2항에 따른 협의를 거치지 아니하거나 협의조건을 이행하지 아니하고 제1항 또는 제2항에 해당하는 사항에 관하여 허가등을 한 경우에는 당해 행정기관의 장에게 그 허가등의 취소, 행위의 중지, 시설물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요청할 수 있고, 그 요청을 받은 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 【군사기지 및 군사시설 보호법 시행령】 제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장이 법 제13조제1항 또는 제2항에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 한다)을 하거나 직접 그 행위를 하려는 때에는 중앙행정기관의 장은 국방부장관과, 그 밖의 행정기관의 장은 관할부대장등과 협의하여야 한다. 이 경우 협의절차 및 방법과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 협의기준은 국방부령으로 정한다. ② 대한민국에 주류(駐留)하는 외국군의 군사기지 및 군사시설에 관한 보호구역등에서의 법 제13조제1항 및 제2항에 해당하는 사항에 관한 협의는 제1항에 따르되, 관할부대장등은 그 시설을 관리하는 외국군 부대장과 협의하여 처리하여야 한다. ③ 허가등을 받으려는 자(이하 이 조에서 “허가등의 신청인”이라 한다)는 허가등을 신청하기 전에 관할부대장등에게 제1항 각 호 또는 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 보호구역의 보호ㆍ관리나 군사작전 등에 지장이 없는지 등에 관하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 사전상담을 요청할 수 있다. 이 경우 관할부대장등은 요청을 받은 날부터 10일 이내에 사전상담 결과를 요청인에게 알려주어야 한다. 1. 기존의 건축물ㆍ공작물의 개축ㆍ재축ㆍ대수선 2. 「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축. 다만, 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설에 한한다. 3. 입목의 간벌, 택벌 및 피해목 벌채 4. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제4항에 따른 입목 벌채 등 5. 「농어촌정비법」 제2조제5호나목에 따른 경지 정리, 배수 개선, 농업생산기반시설의 개수ㆍ보수 및 준설 등 농업생산기반 개량사업 6. 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호에 따른 개인묘지의 설치 및 같은 법 제16조제1항제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지의 조성 7. 「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위. 다만, 「건축법」 제14조제1항제2호에 해당하는 건축으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다. 가. 기존 건축물이 있는 하나의 대지에 새로 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우 나. 하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우 8. 「건축법」 제19조제2항에 따른 건축물의 용도변경. 다만, 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상인 건축물의 용도변경 중 같은 법 시행령 제14조제5항제2호라목에 따른 위험물저장 및 처리시설, 같은 항 제3호가목에 따른 방송통신시설 및 같은 호 나목에 따른 발전시설로의 용도변경은 제외한다. ④ 법 제13조제2항제2호에서 “대통령령으로 정하는 일정 높이”란 대공방어협조구역 안의 대공방어진지에 배치된 대공화기의 사정거리안의 수평조준선 높이를 말한다. ⑤ 관할부대장등은 허가등을 받으려는 자(이하 이 조에서 “허가등의 신청인”이라 한다)가 법 제13조제3항에 따라 사전상담을 요청하는 경우에는 같은 조 제1항 각 호 또는 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는지에 관하여 사전상담을 할 수 있다. 이 경우 사전상담 절차 및 방법은 국방부령으로 정한다. 1. 보호구역, 비행안전구역 또는 대공방어협조구역의 보호ㆍ관리에 관한 사항 2. 군사작전에 미치는 영향과 그 해소 대책에 관한 사항 3. 군사적인 장애 요소를 해소하기 위하여 필요한 조건에 관한 사항 ⑥ 법 제13조제6항 각 호 외의 부분 전단에서 “대체 시설의 설치 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 허가등의 신청인이 그 이행비용을 부담하는 사항으로서 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 기존 군사시설의 대체 시설(공작물을 포함한다)의 설치 2. 군사기지 및 군사시설 보호와 작전수행에 필요한 물자 또는 장비의 제공 3. 그 밖에 제1호 또는 제2호에 준하는 사항으로서 국방부장관 또는 관할부대장등이 필요하다고 인정한 사항 ⑦ 법 제13조제6항제3호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 국방부장관이 정하는 기준을 초과하는 시설의 설치 2. 부대방향 창문 설치 금지 3. 건물의 방향 통제 ⑧ 법 제13조제6항에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등이 조건을 붙여 동의한 경우 관계 행정기관의 장은 그 조건 이행과 관련하여 필요하면 허가등의 신청인과 합의각서를 체결할 수 있으며, 허가등에 의한 사업 등이 종료된 때에는 그 조건의 이행 여부를 확인하여 국방부장관 또는 관할부대장등에게 통보해야 한다. ⑨ 법 제13조제7항에 따라 재협의를 요청하려는 관계 행정기관의 장은 재협의 사유를 명시하여 재협의를 요청하여야 한다. ⑩ 법 제13조제8항에 따라 관계 행정기관의 장에게 국방부장관과 관할부대장등과 재협의하여 줄 것을 요청하려는 허가등의 신청인은 그 사유를 명시하여 요청하여야 한다. 【군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙】 제7조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 법 제13조제1항ㆍ제2항 및 영 제13조제1항에 따라 협의를 하려는 때에는 별지 제5호서식에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 국방부장관 또는 관할부대장등에게 협의를 요청하여야 한다. 1. 위치도(축척 5만분의 1, 2만 5천분의 1 또는 5천분의 1인 지형도 중 어느 하나, 어업을 목적으로 하는 경우에는 축척 2만 5천분의 1인 어장도) 1부 2. 사업계획 개요서 1부 3. 사업계획구역이 도시된 지적도 등본 또는 임야도 등본 1부 4. 시설물 배치도 및 평면도(요약도) 1부(주택이나 그 밖의 구조물에 한한다) 5. 시설물의 입면도(요약도) 1부(주택이나 그 밖의 구조물에 한하고, 모든 장애물을 포함한 최고 높이를 표시하여야 한다) 6. 지표면(지반고) 변경 계획도 1부 7. 제7항에 따른 사전상담 확인서(법 제13조제3항 및 영 제13조제5항에 따라 사전상담을 받은 경우에 한정하고, 제7항에 따라 통지를 받은 날부터 1년 이내의 것이어야 한다) ② 영 제13조제1항에 따라 관계 행정기관의 장으로부터 협의 요청을 받은 국방부장관 또는 관할부대장등은 군사작전에 미치는 영향과 그 해소 대책에 관한 검토를 거쳐 동의 여부를 결정하고 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. ⑦ 사전상담을 요청받은 관할부대장등은 영 제13조제5항 각 호에 해당하는 사항에 대하여 사전상담을 실시하고 별지 제5호의3서식의 사전상담 확인서를 허가등의 신청인에게 통지하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 군사시설보호구역 작전성 검토 협의 신청서, 이 사건 통지서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 군사시설보호구역인 경기도 ○○시 ○○동 ○○○번지 등 30필지 일대에 다세대주택 신축 목적으로 건축허가를 받으려는 자이다. 나) 청구인은 2022. 3. 3. 피청구인에게 군사시설보호구역 내 다세대주택 신축의 건축허가에 전제되는 군사시설보호구역 작전성 검토 협의 신청을 하였다. 다) 피청구인은 2022. 3. 3. 제○○○사단장에게 군사기지법 제13조제1항에 따라 군 작전성 협의를 요청하였다. 라) 제○○○사단장은 2022. 3. 24. 피청구인에게 군사기지법 제13조제1항과 같은 법 시행령 제13조제1항 및 같은 법 시행규칙 제7조제2항에 따라 ‘해당 지역은 아군의 군보진지 전방 전투공간 지역으로 시도○호선 통제에 용이한 지역이고, 평가요소 판단에서 군사시설훼손(A), 관측 및 사계(C), 전투공간 확보(C), 화력운용(B), 기동성보장(A), 통신장비/레이다(A), 폭발물 안전거리(A), 제한고도(A), 소음/환경(A), 대공방어협조구역(A), 기타(A)로 작전성 검토가 이루어졌는바, 아군의 전투진지에서 전방으로 약 380m 이격되어 있으나, 지면 및 아군의 건물 높이가 높아 전방 원거리에서 접근하는 적 관측이 제한(관측ㆍ사계), 해당 지역은 전투공간으로 확보 중인 지역으로 건축행위 시 사격에 제한을 초래(전투공간 확보), 지형적 특성을 고려하면 포병화력 운용 시 건축물로 인해 파편효과 감소(화력운용)라는 사유로 부동의이며, 국가 안보를 위해 해당 지역은 반드시 사수해야 하는 지역으로서 11m 위임지역에 해당하여 군 작전을 위해 일정 높이 이상을 통제하는 지역으로 11m 초과 시 해소 불가한 지역임’이라는 취지의 군보심의위원회 작전성 검토 의결 내용을 통보하였다. 마) 피청구인은 2022. 3. 25. 청구인에게 위 라)항의 군보심의위원회 군보협의 작전성 검토 결과상 ‘부동의’ 의견을 통지하는 이 사건 통지를 하였다. 2) 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구가 적법한지에 대하여 살펴본다. 「행정심판법」 제2조 및 제3조제1항에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있는데, “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 「행정심판법」 제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말하는데, 의무이행심판을 청구하기 위해서는 그 전제로서 행정청의 거부처분이나 부작위로 인하여 일정한 법률상 권리 또는 이익의 침해가 존재해야 하고, 여기에서 부작위 또는 거부처분으로 인한 법률상 권리 또는 이익의 침해가 존재한다는 것은 당사자가 행정청에게 일정한 행위를 요구하고 이러한 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 일정한 처분을 하지 아니함으로 인하여 당사자의 법률상 권리 또는 이익에 침해가 발생하는 경우를 의미한다고 할 것이다. 가) 먼저, 피청구인이 청구인에게 군보심의 결과 통보 자체의 권한은 해당 군부대에 있으며, 이 사건 심판이 처분권자인 국방부장관 또는 관할부대장에게 청구되거나 이관이 필요하다는 취지로 주장하는 점에 대하여 살펴본다. 군사기지법 제3조 및 제4조에 따르면 국방부장관에게는 보호구역, 민간인통제선, 비행안전구역 및 대공방어협조구역(이하 ‘보호구역등’이라 한다)의 지정ㆍ변경ㆍ해제를 할 수 있는 권한만 주어져 있고, 같은 법 제13조제1항 및 제4항에 따르면 관계 행정기관의 장이 보호구역 안에서 허가 등 처분을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장등은 제1항 또는 제2항에 따른 협의요청을 받은 경우 제15조에 따른 소관 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐 30일 이내에 그 의견을 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 그 의견에 대한 구체적인 사유를 명시하여야 한다고 정하고 있는데, 이 사건의 경우 청구인이 군사시설보호구역 내 토지에 다세대주택을 신축하려는 목적으로 건축허가를 진행하기 전에 피청구인에게 작전성 검토 협의 신청을 한 사안인바, 협의 신청을 받거나 협의가 필요한 사항이 있는 경우 관할부대장인 제○○○사단장과 협의하는 주체는 관계 행정기관의 장인 피청구인이라고 할 것이어서, 이 사건 심판청구의 피청구인 적격이 인정된다. 나) 다음으로, 이 사건 통지가 행정처분에 해당하는지에 대하여 살펴본다. 위 인정사실에 비추어 보면, 청구인은 2022. 3. 3. 피청구인에게 정식으로 군 작전성 협의 신청을 하여 같은 해 3. 25. 피청구인으로부터 청구인이 신축하려는 다세대주택이 작전상 제한 높이인 11m를 초과하고 화력운용 시 파편효과가 감소한다는 등의 사유로 군부대의 ‘부동의’ 심의 결과를 통보받은 사실이 확인된다. 피청구인은 군사기지법 제13조에 근거하여 관계 행정기관으로서 국방부장관 또는 관할부대장등의 협의의견을 받아 이를 통지하는 중간자 역할만을 수행할 뿐 해당 심의결과에 직접적으로 관여하고 있지 않고, 군사기지법상 협의제도는 행정기관 내부적 절차로서 협의의견 통보의 상대방이 허가 등 처분의 신청인이 아닌 관계 행정기관의 장이면서 관할부대장등의 의견에 이의가 있는 경우 군사기지법 제13조제7항 및 제8항에 따라 재협의를 요청할 수 있다고 정하는 것으로 볼 때, 건축허가 등에 있어 관할부대장등의 협의의견이 직접적인 외부효를 갖는다고 볼 수 없으며, 처분에 필요한 절차적 요건으로 보는 것이 타당하고, 이 사건 통지는 협의 결과를 통지하는 것에 불과하여 그 자체로서 청구인의 권리 의무에 변동을 가져오는 처분으로 인정되기는 어렵다. 또한, 청구취지를 피청구인이 제○○○사단장에게 작전성 검토 재협의를 요청하도록 의무이행을 구하는 것으로 선해하여 보더라도, 군사기지법 제13조제8항에 따라 청구인이 작전성 검토 재협의를 요청한 사실이 없는 이상 피청구인의 거부처분 또는 부작위가 존재하지 않으며, 피청구인에게 재협의 요청 의무 등이 발생한다고 볼 수 없어 의무이행을 구하는 이 사건 심판청구는 행정심판의 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구에 해당한다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.