급수공사시행신청 거부처분 취소청구

사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○리 232-2, 232-5, 232-7, 232-10 일대에 개발행위허가를 받아 개발행위를 하고 있는 법인으로, 2018. 2. 22. 피청구인에게 ○○읍 ○○리 232-2번지 일원 급수공사시행 신청을 하였으나, 피청구인은 급수공사를 위해서는 신청인의 토지가 아닌 ○○읍 ○○리 231-14 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 통과하여야 한다는 이유로 이 사건 도로 소유자의 사용승낙서를 받아 제출하도록 2차례 보완을 요구하였다. 청구인이 보완이행을 하지 못하자 피청구인은 2018. 3. 12. 청구인이 한 급구공사 시행신청을 반려하는 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 「○○시 수도 급수 조례 시행규칙」 제2조 제3호를 근거로 ‘토지 소유자의 사용승낙서’를 받아서 보완하도록 하고, 청구인이 이를 보완하지 못하자 신청을 반려하는 처분을 하였다. 청구인과 동일한 사안에 대한 대법원 판결(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결)을 보면 ‘급수공사 신청인이 다른 자료에 의하여 토지의 사용권한이 있음을 증명하였음에도 급수공사를 승인하기 위해서는 예외 없이 토지사용승낙서의 제출이 필요한 것이라고 볼 수는 없다.’라고 판시하고 있다. 2) 이 사건 토지의 지목은 ‘도로’이고, 공용에 사용되도록 하였는바, 그 사용에 대해서는 지상은 물론이고 지하에도 미치므로 이 사건 토지 소유자의 토지사용승낙서는 필요하지 않다고 할 것이고, 따라서, 이 사건 토지 소유자의 토지사용승낙서를 보완하지 않았다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 피청구인은 이 사건 토지소유자 ○○○ 등이 개발행위허가를 받을 당시 공용의 통행에 사용하는 것을 조건으로 개발행위 허가를 한 바 있다. ○○○ 등은 청구인을 상대로 ○○지방법원 20157가합○○○호로 통행방해금지 청구의 소를 제기하였으나, 전부 청구인이 승소하였다. 이 사건 토지의 지목이 ‘도로’인 이상 공중의 교통에 제공되어야 하고, 그 범위는 지상은 물론이고 지하에도 미친다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 토지 소유자의 별도 사용승낙을 받을 필요가 없다. 이러한 점은 위에서 본 대법원 판결의 다음과 같은 판시 내용 ‘이해관계인의 동의서를 제출하게 할 수 있다고 한 것은, 급수공사 신청인이 아닌 타인 소유 토지에 급수공사를 시행할 경우에 발생할 수 있는 분쟁을 사전에 예방하고, 신청인에게 토지에 대한 사용 권한이 있는지를 확인하기 위하여 증명자료의 하나로서 토지 소유자의 급수공사에 대한 동의 내지 승낙의 뜻이 표시된 서류의 제출을 요구할 수 있다는 취지’라는 것을 보아도 알 수 있다. 즉, 지목이 ‘도로’라면 별도로 신청인이 그 토지에 대한 사용권한이 있다는 것을 확인하는 증명자료가 필요하지 않다고 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 〔토지사용승낙〕판결의 요지는 「민법」제218조 제1항에 근거해 수도 등 시설권이 있음을 주장하면서, 해당 토지의 소유자를 상대로 ‘수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소, 자체가 부적법한 것이며, 토지사용승낙의 작성을 거절하는 경우, 위와 같은 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 도로 중 사용부분에 대하여 「민법」제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음, 이를 사용부분에 대한 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 급수공사의 시행을 신청하라는 내용이다. 2) 청구인은 도로지정·공고(○○시 공고 제2013-1981호), 개발행위허가 시 공용의 통행에 사용한다는 조건 등을 근거로 「민법」제218조에서 규정하는 시설권이 청구인에게 있으며, 이는 도로의 지상은 물론이고 지하에 대하여도 있다고 주장하나, 상기 관계법령에서 알 수 있듯이 도로라 할지라도 지하 매설물(수도관)에 대한 시설권이 있다고 할 수 없고, 도로법 상 도로의 경우도 지하매설물의 설치를 위해서 사업시행자가 도로의 관리청(도로소유권자)에 별도의 도로점용허가(도로법 제61조)를 득한 후 설치할 수 있으며, 이는 민법에서 규정하는 시설권과 유사한 개념이라 할 것이다. 아울러, 민법에서 규정한 시설권을 얻기 위해서는 타 토지의 소유자에게 상수관 매설에 따른 손해 보상을 하였다는 증명서류를 제출하거나, 소 제기를 통해 사용권이 있다는 승소 자료를 제출하여 승인신청을 하여야 한다. 3) 청구인은 대법원의 판결 및 도로지정·공고, 개발행위허가 허가 조건을 근거로 「민법」 제218조에서 규정한 시설권이 있다고 주장하고 있으나, 위와 같은 사실이 청구인에게 본 사건 토지의 사용 권한이 있음을 증명하는 자료가 될 수 없으므로 청구인의 주장은 이유가 없다. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【수도법】 제38조(공급규정) ①일반수도사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 수돗물의 요금, 급수설비에 관한 공사의 비용부담, 그 밖에 수돗물의 공급 조건에 관한 규정을 정하여 수돗물의 공급을 시작하기 전까지 인가관청의 승인을 받아야 하고, 승인을 받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 수도사업자가 지방자치단체이면 그 지방자치단체의 조례로 정한다. <개정 2008.2.29., 2011.7.28.> ② ~ ④ 생략 【화성시 수도급수 조례】 제6조(급수공사의 신청) ① 수돗물을 공급받고자 하는 자는 미리 시장에게 신청하여야 한다. ② 제4조제1호의 전용급수설비에는 한 개의 급수설비를 원칙으로 하되, 배관시설이 분리되어 상호 혼용의 우려가 없고 사용량의 구분 계량이 가능할 경우에 건물주 또는 입주자의 개별신청에 의하여 계량기를 가구별로 설치할 수 있다. 다만, 시장이 필요하다고 인정할 경우에는 그러하지 아니한다.[제목개정 2010. 12. 23] 【화성시 수도 급수 조례 시행규칙】 제2조(급수공사의 신청) ① 「화성시 수도 급수 조례」(이하 “조례”라 한다) 제6조제1항에 따라 수돗물을 공급받으려는 자는 다음 각 호의 서류를 갖추어 화성시장(이하 “시장”이라 한다)에게 급수공사를 신청하여야 한다. (개정 2012. 12. 20, 2016. 11. 25, 2017. 9. 29) 1. 신청서(별지 제1호서식) 2. 건축물대장 또는 건축착공신고필증 사본 1부(건축물을 증명하는 서류). 다만, 행정정보전산망의 공동이용을 통하여 건축물대장의 내용을 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 제출에 갈음할 수 있다. 3.토지 또는 건물소유자의 승낙서(타인의 토지 또는 건물에 설치하고자 할 경우) ② 시장이 제1항에 따라 급수공사를 승인할 경우에는「민원사무처리에 관한 법률」에 준하여 처리하며, 그 승인사항을 통보하여야 한다. (개정 2012. 12. 20) 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "도로"란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 제10조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다. 1. 고속국도(고속국도의 지선 포함) 2. 일반국도(일반국도의 지선 포함) 3. 특별시도(特別市道)·광역시도(廣域市道) 4. 지방도 5. 시도 6. 군도 7. 구도 【사도법】 제2조(정의) 이 법에서 "사도"란 다음 각 호의 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말한다. 다만, 제3호 및 제4호의 도로는 「도로법」 제50조에 따라 시도(市道) 또는 군도(郡道) 이상에 적용되는 도로 구조를 갖춘 도로에 한정한다. <개정 2014.1.14.> 1. 「도로법」 제2조 제1호에 따른 도로 2. 「도로법」의 준용을 받는 도로 3. 「농어촌도로 정비법」 제2조 제1항에 따른 농어촌도로 4. 「농어촌정비법」에 따라 설치된 도로 제7조(사도의 관리) 사도는 사도개설자가 관리한다. [전문개정 2012.12.18.] [제5조에서 이동, 종전 제7조는 삭제 <2012.12.18.>] 제9조(통행의 제한 또는 금지) ① 사도개설자는 그 사도에서 일반인의 통행을 제한하거나 금지할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받은 경우는 그러하지 아니하다. 1. 해당 사도를 보전(保全)하기 위한 경우 2. 통행상의 위험을 방지하기 위한 경우 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우 ② 사도개설자는 제1항 단서에 따라 일반인의 통행을 제한하거나 금지하려면 해당 사도의 입구에 그 기간과 이유를 분명하게 밝힌 표지를 설치하여야 한다. 【민법】 제218조(수도 등 시설권) ①토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다. ②전항에 의한 시설을 한 후 사정의 변경이 있는 때에는 타토지의 소유자는 그 시설의 변경을 청구할 수 있다. 시설변경의 비용은 토지소유자가 부담한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 232-2, 232-5, 232-7, 232-10 일대(이하 ‘이 사건 인접토지’라고 한다)에 개발행위허가를 받아 개발행위를 하고 있는 법인이다. 나) 청구인은 이 사건 인접토지의 급수공사를 위해 2018. 2. 22. 피청구인에게 이 사건 도로를 통과하는 급수공사시행 신청서를 제출하였다. 다) 피청구인은 2018. 2. 22. 청구인에게 ‘○○시 수도급수 조례 시행규칙 제2조 제1항에 따라 급수공사 신청시 구비 서류인 토지사용 승낙서(타인의 토지)를 제출하여 주시기 바람’이라고 1차 보완요청을 하였다. 라) 피청구인은 2018. 3. 2. 청구인에게 ‘귀 사에서 보완 제출이 불가하다고 회신하였으나, 미제출 시 반려될 수 있으니, 2018. 3. 9.까지 토지사용 승낙서(타인의 토지)를 제출’이라는 내용의 2차 보완요청을 하였다. 마) 피청구인은 2018. 3. 12. 청구인에게 ‘보완 미 이행(토지사용승낙서 등 미 제출) ’ 사유로 급수공사시행 신청을 반려하는 통보를 하였다. 바) 한편, 수도관이 통과하는 이 사건 도로의 소유자는 ○○○ 등 5명으로 되어 있고, 2013. 8. 20. ○○읍 ○○리 231-25번지 상에 건축신고 신청과 관련하여 도로 지정·공고되었으며, 도로너비는 6m, 면적은 1,040㎡이다. 또한, 청구인은 2015. 1. 28. ○○시장으로부터 이 사건 인접토지로 진입하기 위한 진입로를 이 사건 도로와의 연결을 전제로 ○○읍 ○○리 산80외 4필지에 진·출입로를 개설하는 개발행위 허가를 받은 바 있으며, 이 사건 도로 소유자인 ○○○ 등 3명은 이 사건 인접토지 소유자인 ○○○ 등 4명을 피고로 하여 통행방해금지 등 청구의 소를 수원지방법원에 제기하였으나, 2017. 1. 13. 기각되었다. 2) 「수도법」제38조 제1항에 따르면 일반수도사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 수돗물의 공급을 시작하기 전까지 인가관청의 승인을 받아야 하고, 수도사업자가 지방자치단체이면 그 지방자치단체의 조례로 정하며, 「○○시 수도 급수 조례」 제6조 제1항 및 같은 조례 시행규칙 제2조 제1항에 따르면 수돗물을 공급받고자 하는 자는 급수공사시행 신청서, 건축물대장 또는 건축착공신고필증 사본, 토지 또는 건물소유자의 사용승낙서를 갖추어 미리 시장에게 신청하여야 한다. 「도로법」 제2조 제1호에 따르면 ‘도로’란 차도, 보도, 자전거도로, 측도, 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 고속국도, 일반국도, 특별시도·광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도를 말하며, 「사도법」제2조에 따르면 ‘사도’란 「도로법」 제2조 제1호에 따른 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말하며, 같은 법 제7조 및 제9조에 따르면 사도는 사도개설자가 관리하고, 사도개설자는 그 사도에서 일반인의 통행을 제한하거나 금지할 수 없다. 「민법」 제218조 제1항에 따르면 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다. 3) 「수도법」 제38조 제1항 본문에 따라 일반수도사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 수돗물의 요금, 급수설비에 관한 공사의 비용부담, 그 밖에 수돗물의 공급 조건에 관한 규정을 정하여 수돗물의 공급을 시작하기 전까지 인가관청의 승인을 받아야 하고, 「○○시 수도 급수 조례」 제6조 및 같은 조례 시행규칙 제2조 제1항에 따라 수돗물을 공급받으려는 자는 신청서, 건축물대장 또는 건축착공신고필증 사본 1부(건축물을 증명하는 서류) 및 토지 또는 건물소유자의 승낙서(타인의 토지 또는 건물에 설치하고자 할 경우)의 서류를 갖추어 ○○시장에게 급수공사를 신청하여야 한다고 되어 있다. 그런데, 청구인은 피청구인에게 ○○시 ○○읍 ○○리 232-2, 235-5, 232-7, 232-10 일대에 개발행위허가를 받아 개발행위를 하고 있는 법인으로 2018. 2. 22. 피청구인에게 ○○시 ○○읍 ○○리 232-2번지 일원 급수공사시행 신청을 하면서 신청인의 토지가 아닌 이 사건 도로를 통과하는데, 피청구인은 위의 관련법령에 따라 청구인에게 이 사건 도로 소유자의 사용승낙서를 받아 제출하도록 2차례 보완을 하였지만 이를 이행하지 않았기 때문에 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 청구인은 이 사건 토지소유자인 ○○○ 등이 개발행위허가를 받을 당시 공용의 통행에 사용하는 것을 조건으로 개발행위허가를 받았고, 위 ○○○ 등을 상대로 통행방해금지의 소를 제기하여 청구인이 승소(○○지방법원 20157가합○○호)하였으며, 청구인과 동일한 사안에 대한 대법원 판결(대법원 2016.12.15, 선고, 2015다247325)에 따라 “급수공사 신청인이 다른 자료에 의하여 토지의 사용권한이 있음을 증명하였음에도 급수공사를 승인하기 위해서는 예외 없이 토지사용승낙서의 제출이 필요한 것이라고 볼 수는 없다.”라고 판시하였기 때문에 토지사용승낙서가 필요 없다고 주장하고 있으나, 도로법상 도로의 경우 지하매설물의 설치를 위해서 사업시행자가 도로의 관리청(사도인 경우에는 도로소유권자)에 도로법 제61조에 따라 도로점용허가를 득한 후 설치할 수 있는데, 이러한 것을 감안하면 사도의 경우에도 사업시행자가 지하매설물을 설치할 경우 토지소유자의 동의 등을 통하여 사용부분에 대한 사용권한이 있어야 할 것으로 보이고, 또한, 청구인이 주장한 대법원 판결(대법원 2016.12.15, 선고, 2015다247325)의 취지는 “민법 제218조제1항에 근거해 수도 등 시설권이 있음을 주장하면서, 해당 토지의 소유자를 상대로 ‘상대방 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소는 시설공사를 하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고 민법 제389조 제2항에서 정한 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하고, 이 경우 소유자 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음 이를 사용부분에 대한 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수공사의 시행을 신청하면 된다.”는 취지이므로 청구인에게는 현재 이 사건 도로의 지하매설물에 대한 사용권한을 증명하는 자료를 제출하지 않았기 때문에 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.