낙찰자 제외 통지 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○도 ○○시 ○○로○○길 ○○, ○층(○○동)에 위치한 문화재 보수 단청업 등을 목적으로 하는 법인인데, 피청구인이 2023. 6. 5. ○○시 ○○면 ○○리 산○○○번지의 ○○산성 ○벽 보수공사(이하 ‘이 사건 시설공사’라 한다)를 위해 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 ‘지방계약법 시행령’이라 한다) 제33조에 따라 한 시설공사 입찰공고(이하 ‘이 사건 입찰공고’라 한다)에 단독으로 참여하였다. 피청구인은 2023. 6. 23. 청구인에게 “이 사건 시설공사는 지방계약법 제29조 제1항 및 제2항에 따라 지역의무공동도급을 적용한 공사로 ○○○도에 소재하며 단독으로 입찰한 업체는 지역의무공동도급 기준에 미충족함”을 이유로 낙찰자 제외알림 통지(이하 ‘이 사건 제외통지’라 한다)를 하였다. 2. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률】 제1조(목적) 이 법은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 한다. 제6조(계약의 원칙) ① 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 한다. <개정 2023. 4. 11.> 제9조(계약의 방법) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다. <개정 2013. 8. 6.> ② 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지(개인사업자인 경우에는 사업자등록증 또는 관련 법령에 따른 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록ㆍ신고 등에 관련된 서류에 기재된 사업장의 소재지를 말한다. 이하 같다) 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다. <개정 2018. 12. 24.> 제10조(입찰공고) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에 부치는 경우에는 입찰에 관한 사항을 공고하거나 통지하여야 한다. ② 제1항에 따른 입찰공고 또는 통지의 방법ㆍ내용ㆍ시기, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제29조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 필요하다고 인정하면 계약상대자를 2명 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다. ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에 따른 공동계약의 경우 입찰 참가자격으로 지역을 제한하지 아니하는 입찰로서 건설업 등의 균형발전을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공사현장을 관할하는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 및 특별자치도에 법인등기부상 본점소재지가 있는 자 중 1인 이상을 공동수급체의 구성원으로 하여야 한다. 다만, 제5조에 따라 국제입찰에 의하는 경우로서 외국건설업자(「건설산업기본법」 제9조에 따라 건설업의 등록을 한 외국인 또는 외국법인을 말한다)가 계약상대자에 포함된 경우는 제외한다. <개정 2013. 5. 22., 2018. 12. 24.> ③ 제2항에도 불구하고 공사현장을 관할하는 해당 지역에 공사의 이행에 필요한 자격을 갖춘 자가 10인 미만인 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2013. 5. 22.> ④ 제1항에 따라 공동계약을 체결하는 경우에는 해당 지방자치단체의 장 또는 계약담당자와 계약상대자 모두가 계약서에 기명ㆍ날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다. <개정 2013. 5. 22.> ⑤ 공동계약의 체결방법 등 공동계약에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2013. 5. 22.> 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령】 제88조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 법 제29조제1항에 따른 공동계약을 체결하려는 경우에는 공동수급체의 구성원으로 하여금 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있다. 이 경우 공동도급의 유형, 공동수급체 구성원 상호간의 시공상 책임한계 등 공동계약에 필요한 세부사항은 행정안전부장관이 정한다. <개정 2013. 11. 20., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.> ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 입찰에 의하여 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적과 성질상 공동계약으로 하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능하면 공동계약으로 할 수 있다. ③ 공동수급체의 구성원은 공동으로 계약을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 모두 갖추어야 한다. 다만, 분담하여 이행하는 경우에는 분담부분을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추어야 한다. <개정 2013. 11. 20.> ④ 공동수급체의 구성원은 동일한 입찰에 대하여 공동수급체를 중복으로 구성하여 참가해서는 아니 된다. <신설 2013. 11. 20.> ⑤ 법 제29조제2항 본문에 따른 공동계약의 경우 공동수급체의 구성원 중 해당 지역의 업체와 그 외 지역의 업체 간에는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제31조 및 제32조에 따른 상호출자제한기업집단과 그 계열회사 관계가 아니어야 한다. <개정 2013. 11. 20., 2015. 8. 19., 2022. 9. 20.> ⑥ 행정안전부장관은 지역경제 활성화 등을 위하여 필요하면 법 제29조제2항 본문에 따른 공동계약에 의하는 경우 해당 지역 업체가 참여하는 비율을 정할 수 있다. <신설 2013. 11. 20., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.> ⑦ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 지식기반사업 중 여러 분야의 전문성이 필요한 복합사업에 입찰참가자가 공동으로 참가하려는 경우에는 특별한 사유가 없으면 이를 허용하여야 한다. <개정 2013. 11. 20.> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 입찰공고문, 개찰조서, 청구서, 답변서 및 이 사건 제외통지서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2023. 6. 5. 이 사건 시설공사를 위해 지방계약법 시행령 제33조에 따라 이 사건 입찰공고(○○시 공고 제2023-○○○○호)를 하였다. 나) 청구인은 ○○○도 ○○시 ○○로○○길 ○○, ○층(○○동)에 위치한 문화재 보수 단청업 등을 목적으로 하는 법인이며, 이 사건 입찰공고에 단독으로 참여하였다. 다) 피청구인은 2023. 6. 23. 청구인에게 ‘이 사건 시설공사는 지방계약법 제29조 제1항 및 제2항에 따라 지역의무공동도급을 적용한 공사로 ○○○도에 소재하며 단독으로 입찰한 업체는 지역의무공동도급 기준 미충족함’을 이유로 낙찰자 제외알림 통지를 하였다. 2) 관련 법령 및 법리 「행정심판법」에 따르면 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(제2조 제1호). 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다(제3조 제1항). 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판과 같다(제5조 제1호). 지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001대33604 판결, 대법원 2020. 5. 14. 2018다298409 판결). 또한 예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14708 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 등 참조). 3) 본안 전 판단 살피건대, 취소심판은 행정청의 ‘처분’을 다투는 것으로 심판 대상이 처분이 아니라면 이는 부적법한데, 위 법령 및 법리에 따르면 지방계약법의 규정에 의하여 체결되는 계약은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 이에 관해 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사법의 원리가 적용된다 할 것인데, 피청구인이 낙찰자를 결정하기 위해 해당 기준에 미충족한다는 이유로 청구인을 낙찰자에서 제외한 통지는 이 사건 시설공사를 시행할 계약자를 선정하기 위한 사법상의 선행 절차로 볼 수 있으므로 이 사건 제외통지가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용인 처분으로 보기 어렵다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.