노인요양시설 정원변경신고 수리거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 □□로 13번길 17-1 소재에서 ‘△△△△요양원’이라는 상호로 정원 16명의 노인요양시설(이하 ‘이 사건 노인요양시설’이라 한다)을 운영하는 자이다. 청구인은 2020. 1. 22. 피청구인에게 보건복지부 지침인 「노인보건복지 사업안내」(이하 ‘이 사건 안내’라 한다)가 법령의 위임을 받지 않고 제정된 행정규칙이므로 유효하다고 볼 수 없어 「건축법」에 의한 연면적 기준에 따라 노인요양시설의 정원을 결정하여야 한다는 서울고등법원 판결[노인복지시설 변경신고 불수리 취소소송(2018. 6. 29. 선고, 2019누38309 판결), 이하 ‘이 사건 관련 판결’이라 한다]에 따라 이 사건 노인요양시설 정원변경(기존 16명 → 변경 22명) 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였다. 이에 피청구인은 2020. 2. 25. 청구인에게 이 사건 안내에 의거, 시설정원 산정을 위한 연면적은 「주차장법」상 노유자시설에 의무적으로 설치하여야할 주차장 면적만 포함해야한다는 이유로 이 사건 신고에 대해 수리 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구에 이르게 된 경위 가) 청구인은 이 사건 노인요양시설 설치(지정) 당시 이 사건 안내에 따라 연면적 산정 기준에 의거 입소시설 정원을 결정 받았다. 그런데 청구인은 최근 이 사건 안내가 법령의 위임을 받지 아니하고 보건복지부장관이 독자적으로 제정한 행정규칙이므로 이 사건 안내는 유효하다고 볼 수 없으며, “「건축법」에 의한 연면적 기준에 의거 정원을 결정하여야 한다.”라는 이 사건 관련 판결이 있었음을 알게 되었고, ○○시에 인접한 ◎◎시, ◎◎시 원장들로부터 정원변경 민원을 한 번 제기해보라는 권유를 받게 되었다. 나) 이에 청구인은 ○○시에서 노인요양시설을 운영하는 다른 원장들(청구인 외 23명)과 함께 행정사를 통해 2020. 1. 21. 이 사건 노인요양시설에 대하여 정원을 34명에서 39명으로 변경하는 이 사건 신고를 하였으며, 피청구인은 민원처리 기간을 2회 연장하여 2020. 2. 25. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 쟁점 사항 가) 노인요양시설의 정원을 몇 명으로 할지는 연면적으로 계산하게 되어 있다.[[[FOOTNOTE]]]10[[[FOOTNOTE]]]그런데 문제는 법령에 의한 연면적 산정방법(「건축법」 시행령 제119조제1항제4호)[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]과 이 사건 안내에 의한 연면적 산정방법(이 사건 안내 99쪽)이 다르다. 전자의 경우 공용부분에 속한 주차장 면적을 전부 시설 설치면적에 포함[[[FOOTNOTE]]]9[[[FOOTNOTE]]]하지만, 후자의 경우에는 노유자시설에 의무적으로 설치하여야 할 주차장 면적에 대해서만 시설 설치면적으로 포함한다. 따라서 이 사건 처분의 핵심쟁점 사항은 연면적의 의미를 어떻게 해석하여야 하는지에 관한 것이다. 나) 이 사건 노인요양시설에 대한 연면적 산정방법을 비교하면 다음과 같다.[[[FOOTNOTE]]]7[[[FOOTNOTE]]]다) 청구인은 전자의 입장으로 「건축법 시행령」에 따른 연면적 산정방법으로 정원을 계산했을 경우, 기존 정원 16명에서 22명으로 정원 변경이 가능하다. 반면에 피청구인은 후자의 입장에서 이 사건 안내에 기초하여 이 사건 처분을 하였다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 1(이 사건 안내에 기초하여 행한 이 사건 처분은 위법·부당하다.) 가) 이 사건 안내의 법적성격과 위법·부당성 결론부터 말하자면, 핵심은 연면적 중 주차장은 「주차장법」에서 정하는 노유자시설에 의무적으로 설치하여야 할 주차장 면적에 대해서만 설치면적으로 포함하도록 규정한 이 사건 안내를 법령해석규칙 내지 재량준칙으로 볼 것인가, 아니면 법령보충규칙으로 볼 것인가이다. 이 사건 안내를 전자로 본다면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙이 중요하기 때문에 피청구인의 처분이 타당하다고 할 수 있겠으나, 후자로 보게 된다면 이 사건 처분은 위법·부당함이 명백하다. 나) 이 사건 안내의 법적 성격 (1) 법령해석규칙, 재량준칙, 법령보충규칙 (가) 일반적으로 행정규칙은 ‘행정조직 내부에서 또는 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 그 조직이나 업무처리와 업무처리, 절차·기준 등에 관하여 발하는 일반적·추상적 규율’이라고 정의된다. ‘행정규칙’의 정의에 대해 법령 등에 별도로 규정된 것은 없으나 「훈령·예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」(대통령훈령) 제2조제1항에서는 그 명칭에 관계없이 법령의 시행 또는 행정사무처리 등과 관련하여 발령하는 훈령·예규·고시·규칙·지침 등을 ‘훈령·예규 등’으로 약칭하고 있고, 이를 실무상이나 강학상 행정규칙이라고 부르고 있다. 이러한 행정규칙을 실무상이나 강학상으로 나눌 때, 내부규칙(조직규칙), 법령해석규칙, 재량준칙, 법률대위규칙, 법령보충규칙으로 크게 분류하고 있다. (나) 이 중에서 법령해석규칙은 법규의 적용, 특히 법규상 불확정 개념을 적용할 때에 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 법령해석을 통일시키고 그 적용 방향을 확정함으로써 행정의 합리화를 기하기 위하여 발하는 행정규칙이다. 그 예로 ‘근로자퇴직급여 보장법 제4조제1항단서 해석기준(고용노동부예규 제2015-99호)’이 있다. 법령해석규칙과 관련하여 대법원은 “단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다.(대법원 1992. 5. 12 선고 91누8128 판결)”라고 판시한 바 있다. (다) 그리고 재량준칙은 통일적이고 동등한 재량행사를 확보하기 위하여 상급행정기관이 하급행정기관의 재량권 행사에 관한 기준을 정해 주는 행정규칙을 뜻한다. 그 예로 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(공정거래위원회고시 제2017-20호)’가 있다. 재량준칙과 관련해서 대법원은 “그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정청은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2014. 11. 27 선고 2013두18964 판결).”라고 판시한 바 있다. (라) 마지막으로 법령보충규칙이란 법령의 위임에 근거하여 법령의 내용을 구체화한 행정규칙을 말하며, 행정규칙의 형식을 갖추고 있으나 그 실질내용은 근거가 되는 법령의 규정과 결합하여 법령의 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다. 이러한 법령보충규칙과 관련하여 판례는 별도의 법규성을 인정하고 있다. 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로, 이와 같은 행정규칙, 규정은 해당 법령의 수임한계를 벗어나지 않는 범위에서는 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다고 판시(대법원 1989. 11. 14. 선고89누5676)하여 예외적으로 행정규칙의 법규성을 인정하고 있다. 헌법재판소 역시 법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정 형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라고 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 범위에서는 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 판단(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고91헌마25결정)하고 있다. (2) 이 사건 관련 경기도 행정심판위원회 재결(2017경기행심635) 경기도 행정심판위원회는 이 사건 안내를 법령해석규칙 내지 재량준칙으로 판단하고 있는 것으로 보인다. 청구인이 참고한 이 사건 관련 판결은 행정심판 단계에서는 기각재결이 나왔다. 경기도 행정심판위원회는 “피청구인을 비롯한 기타 지방자치단체들은‘이 사건 안내’에 따라 처분을 행하고 있고, 상급 행정기관인 보건복지부에서도 요양시설 설치 연면적 등에 대하여 ‘이 사건 안내’에 따른 해석을 행하고 있다. 따라서 피청구인이 위와 같은 행정관행에 따라‘이 사건 안내’에 터 잡아 행한 이 사건 처분을 위법하다고 할 수 없고, 만약 반대로 피청구인이‘이 사건 안내’에 위반한 처분을 하였다면 그러한 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 되었을 것이다. 결국, 청구인의 위 주장은 아무런 이유가 없다.”라고 밝히면서 기각재결을 하였다[2017경기행심635 노인요양시설 변경신고 불수리 취소청구 사건(재결일 2017. 6. 19.)]. (3) 이 사건 안내의 법적 성격은 법령보충규칙이다. (가) 이 사건 안내는 연면적 산정과 관련하여 주차장 의무설치 면적을 초과하는 부분을 연면적에서 제외하는 새로운 조건 내지 제한을 가한 것이 명백하기 때문에 결코 법령해석규칙 내지 재량준칙으로 볼 수 없다.[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]즉, 이 사건 안내는 연면적 산정기준이 애매모호하여 법령해석을 통일시키고 그 적용 방향을 확정시키는 법령해석규칙으로도 볼 수 없고, 하급행정기관이 연면적에 의한 정원수를 결정함에 있어 재량권 행사의 범위를 정하여 주는 재량준칙으로도 볼 수 없다. 이처럼 법령해석규칙 내지 재량준칙으로 볼 수 없음이 명백함에도 불구하고, 이를 전제로 해서 기각재결을 한 경기도 행정심판위원의 판단은 분명 문제가 있는 것이라 여겨진다. 요컨대, 행정심판위원의 판단은 전제 자체가 잘못되었다고 할 수 있다. (나) 이 사건 안내는 법령에서 규정하지 않은, 연면적 산정과 관련하여 주차장 의무설치 면적을 초과하는 부분을 연면적에서 제외하는 새로운 조건 내지 제한을 가하고 있기 때문에 이 사건 안내의 법적 성격을 따지자면 법령보충규칙으로 보는 것이 맞다. 법원도 마찬가지로 해석하고 있다. (다) 이 사건 관련 판결(서울고등법원 2018. 6. 29. 선고 2019누38309 판결) 위의 경기도 행정심판위원회의 재결(2017경기행심635)에 불복하여 제기한 소송에서 법원은 “이 사건 안내는 「주차장법」에 따른 주차장 의무설치 면적을 초과하는 부분을 연면적에서 제외하도록 함으로써 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라 할 것이므로(중략)”라고 판시하여 이 사건 안내를 법령보충규칙으로 판단하고 있다. 다) 이 사건 안내는 법령보충규칙으로서의 효력이 없다. 한편, 이 사건 안내의 유효ㆍ무효에 대해서 살펴보면 다음과 같다. (1) 연면적은 인허가의 중요한 요건 중에 하나로 권리ㆍ의무에 관한 매우 중요한 사항이라 할 수 있다. 「훈령·예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」 제2조제1항제2호에서는 “법률에 근거 없이 국민의 권리·의무에 관한 사항을 규정하거나 법령의 내용과 다른 사항 또는 다른 중앙행정기관의 소관업무에 관한 사항을 규정해서는 안 된다.”라고 규정하고 있으며, 특히 「행정규제기본법」 제4조에서는 법률에 근거하지 않은 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다고 규정하고 있는 점을 볼 때, 국민의 권리·의무에 관한 중요한 사항은 법령에 직접 규정하는 것이 바람직하며, 국민의 권리·의무에 관한 세부 기준 등은 법령의 명시적인 위임이 있는 경우에만 행정규칙에 규정되어야 할 것이다. 요컨대, 관련 법령 및 위에서 언급한 법령보충규칙과 관련한 판례를 토대로 살펴볼 때, 권리·의무에 관한 세부 기준 등을 규정한 법령보충규칙의 법규성 인정 여부 또는 법규명령으로서의 기능을 갖게 되는지 여부를 판가름하는 첫 번째 핵심기준은 바로 “법령의 명시적인 위임이 있는가”, 즉 법령의 위임 여부가 그 핵심이 된다 할 것이다. 그런데 이 사건 안내는 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 인허가의 중요한 요건 중 하나인 연면적 산정방법을, 법령에 아무런 위임 없이 「건축법 시행령」에서 규정한 연면적 산정방법과 달리 규율했다(주차장 의무설치 면적을 초과하는 부분을 연면적에서 제외하는 새로운 조건 내지 제한을 가함) 할 것이므로, 그러한 규율을 하게 된 제반사정, 필요성 등을 더 이상 논할 것 없이 무효임이 명백하다. 이 사건 관련 판결에서도 법원은 “관련 규정상 시설기준에 관하여 보건복지부령으로 정한다는 위임 규정만을 두고 있을 뿐 보건복지부장관이 정한다는 위임 규정을 별도로 두고 있지는 않다. 따라서 보건복지부가 만든 이 사건 안내는 행정기관의 내부의 처리지침에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다.”라고 하면서 또한 “보건복지부는 상위법규인 노인복지법령이나 노인장기요양보험법령의 적법한 위임을 받은 범위 내에서 이 사건 안내를 만들어야 하는데도 불구하고 보건복지부는 상위법령의 위임 없이 독자적으로 이 사건 안내를 만든 것으로 그 효력이 없다. 따라서 무효인 이 사건 안내에 따른 이 사건 처분은 위법하다.”라고 판시하면서 경기도 행정심판위원회의 재결을 뒤집는 판결을 내렸다. 즉, 이 사건 안내가 무효임을 명백히 하고 있다. (2) 한편, 일반적으로 법령보충적 행정규칙이라고 한다면, 「법제업무 운영규정」 제24조의3제2항에 따라 정부입법지원센터에 등재되어야 하며, 제ㆍ개정이 이루어질 때, 「행정절차법」 제46조에 따라 인터넷 홈페이지 등에 20일 이상의 행정예고를 하고 의견제출 절차를 거쳐야 하고, 또한 「행정규제기본법」 제7조제3항 및 제10조제1항ㆍ제2항에 따르면 행정기관의 장은 법령의 위임에 따라 규제를 신설하거나 강화하려는 내용의 행정규칙을 제정하거나 개정하려는 경우에는 규제영향분석 결과의 타당성에 대하여 자체심사를 한 후 규제영향분석서, 자체심사의견, 행정기관ㆍ이해관계인 등의 제출의견 요지를 첨부하여 규제개혁위원회에 규제심사를 요청해야 한다. 그리고 「훈령ㆍ예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」 제9조제1항에 따라 중앙행정기관의 장은 행정예고, 법제처장과의 협의 등 행정규칙의 발령에 필요한 절차를 마친 경우에는 「행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 시행규칙」 제8조에 따라 일련번호를 부여하여 행정규칙을 발령하고, 이를 대장에 기록ㆍ보존해야 하며, 해당 규칙 서두에 법령에 위임에 따라 발령되는지 여부와 해당 조항을 구체적으로 명시해야 한다. 「보건복지부 법제업무 운영에 관한 규정」 제8장에서도 위와 같은 내용이 규정되어 있다. 그런데 이 사건 안내는 위에서 열거한 일반적인 법령보충적 행정규칙의 입안절차(입안-예고-의견수렴-법제처 사전 자문-규제심사-발령) 등이 모두 생략되었다 할 것이므로, 권리·의무를 제한할 수 있는 법규성 내지 법규명령으로서의 효력 여부는 더더욱 인정되기 어렵다 할 것이다. 즉, 적법한 법령보충적 행정규칙으로 볼 수 없다. 이 사건 처분과 관련한 주요 관계법령의 주관부처는 보건복지부로 이 사건 안내의 작성 및 배포 또한 주관부처는 어디까지나 보건복지부로 되어 있다. 행정규칙 입안과 관련한 제 법규들을 보건복지부 자신들이 스스로 위반했다고 할 수 있으므로, 이 사건 안내를, 일반 국민이 아닌 아무리 청구인과 같은 시설 운영자라 하더라도, 무조건 강제시킬 수는 없다. 라) 소결 따라서 무효인 이 사건 안내에 터 잡아 행한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당함이 명백하다. 4) 이 사건 처분의 위법·부당성 2(타 시군구와의 형평성) 피청구인과 인접한 ◎◎시의 경우 정원변경 민원을 접수하면 특별한 사정이 없는 한 그대로 수리해 준 것으로 알고 있다. 또한 ◎◎시도 시민호민관 의견 및 법률자문 검토결과를 토대로 「건축법」상 연면적에 따라 요양시설 정원 인허가를 승인해 준 것으로 알고 있다. 따라서 타 시군구와 비교했을 때, 피청구인은 청구인의 권리를 침해하고 있는 것이며, 형평에 어긋나는 행정을 펼치고 있다. 5) 이 사건 처분의 위법·부당성 3(행정소송에서의 인용 가능성) 만약 이 사건 처분이 행정소송까지 진행된다고 한다면, 이 사건 관련 판결에 의할 때, 청구인의 주장이 받아들여질 가능성은 매우 높다고 할 수 있다.[[[FOOTNOTE]]]11[[[FOOTNOTE]]]6) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로, 무엇보다 행정소송에서의 인용 가능성 등을 감안했을 때 마땅히 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 7) 피청구인의 고문 변호사 자문과 관련하여 피청구인의 고문 변호사 자문은 피청구인의 입장이 고스란히 반영된 결과물로 증거가치가 전혀 없다. 만약 청구인이 이 사건 처분을 가지고 피청구인의 변호사들을 찾아가서 행정쟁송을 의뢰했다면, 이 사건 관련 판결로 인해 승산이 매우 높다고 하면서 오히려 수임을 맡기라고 적극적으로 권유했을 것이다. 법원 판결문과 고문 변호사의 자문을 비교했을 때, 어느 것이 보다 무게감 있고, 존중받아야 하는지는 굳이 설명하지 않아도 알 수 있을 것 같다. 8) 주차장 면적을 제한할 필요성 집합건물에 위치한 노인요양시설의 경우 입소자를 위한 이용공간이 실제 얼마나 확보되는가의 문제는 전적으로 전유부분의 면적이 얼마나 되는가에 따라 결정되는 것이라 할 수 있다. 공용부분인 집합건물 내 공용 계단실, 복도, 화장실, 설비 관련실 등도 입소자를 위한 직접적인 면적은 아니므로 입소자의 이용공간 확보를 위해 주차장 면적을 제한하는 것이라면, 같은 맥락에서 주차장을 뺀 나머지 공용부분도 전부 제한해야 할 것이다. 9) 정원 증원을 승인받은 다수의 시설들이 존재한다. 이 사건 관련 경기도 행정심판위원회 재결(2017경기행심635) 및 이 사건 관련 판결에도 불구하고, 정원 인허가를 승인받은 시설이 단 한 곳도 없다고 하면 모르겠지만, ◎◎시 및 ◎◎시를 제외하고도 5개 지자체에서 14곳의 요양원이 「건축법」상 연면적에 따라 정원 증원을 승인받았다. 즉, 이 사건 관련 경기도 행정심판위원회 재결(2017경기행심635) 및 이 사건 관련 판결이 직접적으로 원인이 되어 정원 증원을 승인받은 다수의 시설들이 분명 존재한다는 것이다. 그 시설들과 비교했을 때, 청구인은 확실하게 차별을 받고 있다고 할 수 있다. ※ 시군구별 입소시설 정원 증원 기관 목록(◎◎시 및 ◎◎시 제외) - 해당 기관이 건축법령에 따라 연면적 계산 후 정원산정된 경우 한편, 이 사건 관련 판결이 보다 널리 퍼졌다면, 「건축법」상 연면적에 따라 정원 증원을 승인받은 시설의 수는 훨씬 더 많았을 것이다. 정원변경 민원제기 건수가 많지 않아서 표본이 적은 것이라 할 수 있다. 그리고 이 사건 관련 판결을 근거로 해서 정원 증원 민원이 제기된 시군구 중에서 군포시와 ○○시를 제외하고는 모두 승인을 해준 것으로 알고 있다. 10) 이 사건 관련 판결은 존중되어야 한다. 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준시점에 관하여 통설적인 견해와 대법원의 확고한 판례는 처분시설을 취하고 있다. 따라서 처분의 위법성 여부는 그 행정처분이 있을 때의 법령와 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단해야할 것이며, 처분이 있은 뒤에 법령의 개폐나 사실상태의 변동에는 영향을 받지 않는 것이 원칙이다(대판 1993. 5. 27. 92누19033: 1995. 11. 10. 95누8641)[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]. 따라서 2020. 4. 23. 개정된 「노인복지법 시행규칙」은 이 사건 처분의 위법 여부를 판단함에 있어 그 어떠한 영향도 미치지 않는다고 할 것이다. 처분 당시(2020. 2. 25.)의 법령[[[FOOTNOTE]]]6[[[FOOTNOTE]]]에 의할 때, 이 사건 안내는 상위법령의 위임이 없었던 것이 명백하다. 따라서 이 사건 관련 판결의 취지와 마찬가지로 무효인 이 사건 안내에 따른 이 사건 처분은 위법한 것으로 결정하는 것이 지극히 온당한 재결이라 할 것이다. 무수히 많은 판결문 내지 재결서를 보면, 판결(판단) 이유 부분에 빠지지 않고 등장하는 것이 동종 내지 유사 사건의 판례와 재결례이다. 그 까닭은 앞선 판례와 재결이 존중되기 때문에 그렇다. 또한 존중되는 이유는 법령해석이 통일성 때문이며, 동종 내지 유사 사건에서 당사자를 달리 취급할 수 없기 때문에 그러한 것이다. 통일성은 공정성과 신뢰성으로 귀결된다. 만약 같은 사안에서 당사자를 달리 취급한다면, 그러한 판결과 재결은 공정성과 신뢰성을 의심받게 될 것이다. 이 사건 처분의 동기가 되었던 이 사건 관련 경기도 행정심판위원회 재결(2017경기행심635) 및 이 사건 관련 판결은 이 사건과 똑같은 사안이다. 법령해석의 최종적인 판단은 행정부가 아닌 사법부에 그 전속적인 권한이 있다. 따라서 이 사건 관련 판결은 반드시 존중되어야 할 것이다. 또한, 이 사건 관련 경기도 행정심판위원회 재결(2017경기행심635) 및 이 사건 관련 판결이 원인이 되어 정원 증원을 승인받은 다수의 시설들(7개 시·군·구)이 분명 존재한다는 점도 반드시 고려되어야 할 것이다. 이 사건 관련 경기도 행정심판위원회 재결(2017경기행심635)을 뒤집는 이 사건 관련 판결이 있었음에도 불구하고, 만약 판결의 취지대로 행정심판위원회의 결정이 나지 않는다면, 위원회의 재결은 앞에서 언급한 것처럼 공정성과 신뢰성을 의심받게 될 것이다(심한 표현으로 처분청과 위원회는 같은 행정청으로서 한편이라는 의심을 받게 될 것이고, 그런 결정은 행정심판 무용론과 폐지론을 주장하는 이들의 좋은 사유가 될 것이다). 행정심판위원회 스스로 행정심판의 존재의의(행정의 자기통제, 부당한 행정 작용에 대한 권리구제, 간이·신속성, 법원의 부담경감, 행정법상 갈등해결)를 부정하는 결정을 하여서는 결코 아니 된다 할 것이다. 11) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 위법·부당하므로, 피청구인이 청구인에게 행한 “노인요양시설 정원변경신고 수리거부처분”은 마땅히 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 요양원의 입소자 정원은 연면적을 기준으로 산정하며, 건물의 연면적 산정은 건축물 대장상 공용부분 주차장의 면적을 산입하나, 이 사건 안내는 주차장 면적의 일부만을 인정하고 있어 정원 산정시 차이가 발생한다. 이에 청구인이 이 사건 신고를 하며 재산정을 요구하였으나 피청구인은 2020. 2. 25. 청구인에게 이 사건 안내에 의거 이 사건 처분을 하였고, 이의신청 및 행정심판·소송에 대해 안내하였다. 또한 같은 해 4. 1. 보건복지부 담당자로부터 유선 답변을 받았으며 그 내용은 민원이 야기된 상급기관 위임 사항 건에 대한 보완처리를 위해 법제처 검토 완료 후 같은 해 4. 23. 「노인복지법 시행규칙」 일부개정에 의한 주차장 면적 관련 내용이 보완될 것이고, 따라서 이 사건 안내를 변경하지 않을 것이므로 청구인의 이 사건 신고는 수용 불가라는 의견이었다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인이 주장하는 이 사건 관련 판결은 해당 사안에 대한 사법부의 법 해석일 뿐, 위 판례만으로 법령과 지침에 반하는 처분을 하는 것은 불가능하다. 또한 위 판례와 해당 사안의 사실관계가 정확하게 일치한다고 보기 어려워 더욱 그러하다. 행정청인 피청구인은 일률적으로 적법한 기준과 절차에 따라 행정을 처리하여야 하기에, 행정의 일관성과 적법성을 위해 이 사건 안내에 따라 이 사건 처분을 한 것이다. 요양원 입소자 정원 산정은 종종 민원이 발생 되는 사항이다. 이 사건 안내에서 연면적은 「건축법」에 따른다고 되어 있고, 건축물대장상 공용면적 중 주차장 면적은 제외하고 「주차장법 시행령」 [별표1]의 노유자시설에 의무적으로 설치하여야 할 주차장 면적에 대해서만 설치면적으로 인정하고 있다는 것은 시설 내 어르신의 실제 생활공간확보를 위한 사항으로 정원 산정 방식에 어르신 생활과 밀접하지 않은 주차장 공간을 공용면적에서 제외하였다고 생각된다. 보건복지부가 「노인복지법」 일부개정을 해서라도 이 사건 안내의 내용을 유지하려는 이유는 청구인이 주장하는 요양원 운영자를 위한 면적 기준이 아닌 시설 내 입소어르신의 최소주거면적[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]]확보를 위한 연면적 산정방식을 선택하였으리라고 생각되어 이 사건 안내의 변경 없는 신고 수리는 불가하며 이 사건 처분이 결코 위법·부당하다고 볼 수 없다. 나) 또한, 청구인은 이 사건 관련 판결과 ◎◎시 검토보고(2019년 6월)를 근거로 타 지자체와의 형평성을 고려한 행정을 펼치라고 주장하나, 위에서 언급한 바와 같이 소송은 해당 사안에 대한 사법부의 법률해석일 뿐이며, 내부 검토보고는 법적 구속력을 갖지 않는 내부적인 자료로서 이를 근거로 한 청구인의 주장은 이유가 없다. 더구나 해당 법률 소관 부서인 보건복지부는 이 사건 안내를 변경하지 않을 것이며, 청구인 등이 제기하는 문제해결을 위해 법제처 검토를 진행하여 「노인복지법 시행규칙」을 2020. 4. 23. 개정하였고, 일선에서는 변함없이 이 사건 안내에 따라 행정을 처리하도록 요구하였다. 다) 그리고 청구인은 이 사건 관련 판결 등 판례가 있고, 민원 신청은 법규 개정 전이므로 청구인의 인용 가능성이 거의 확실하다고 할 수 있어 행정소송까지 진행되지 않기를 바란다며 피청구인의 이 사건 처분이 마땅히 취소되어야 할 것이라고 하나, 이 사건 관련 판결은 대법원 다툼 없이 확정된 사항이고 이미 관계 법령이 상위법 위임사항에 대해 개정되었기에 이 사건 판결의 내용만으로 이 사건 안내를 배제하여 적용할 수는 없어 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 결론 위에서 살펴본 바와 같이, 청구인에 대한 이 사건 처분은 적법하므로, 청구인의 이 사건 행정심판은 기각되어야 할 것이다. 【보충서면】 4) 청구인 보충서면에 대한 답변 가) 피청구인의 고문 변호사 자문과 관련하여 피청구인의 입장이 고스란히 반영된 결과물로 증거가치가 전혀 없다고 하는 주장에 대하여 행정을 처리함에 법률적인 판단을 필요로 할 때 고문변호사로부터 법적 지식에 관한 도움을 요청할 수 있다. 피청구인은 각종 법집행에 있어 법령과 지침, 상위기관의 해석과 고문변호사 자문 등 모든 수단을 총동원하여 항상 적법하고 타당한 행정행위를 하도록 최선을 다하고 있다. 그럼에도 불구하고 고문변호사의 자문 결과 자체를 폄훼하는 청구인의 주장은 지나치게 자의적인 판단이라 생각한다. 나) 정원 증원을 승인 받은 다수의 시설들이 존재한다는 주장에 대하여 청구인은 이 사건 관련 경기도 행정심판위원회 재결(2017경기행심635) 및 이 사건 관련 판결이 직접적으로 원인이 되어 정원 증인을 승인을 받은 다수의 시설들이 존재한다고 주장하고 있으며, 관련 민원이 제기된 시·군·구 중 군포시와 ○○시를 제외하고는 모두 승인을 해주었다고 주장한다. ◎◎시의 경우는 경기도 행정심판위원의 기각재결이 법원 항소심에서 취소되어 확정되었다. ◎◎시 등 증거로 제시하는 다수의 시설 중 ◆◆시도 내부검토만으로 정원 증원을 승인하였다고 하였다. 이는 각 지자체가 ◎◎시의 소송을 근거로 내부검토만을 통해 정원 승인을 했다는 것으로 지자체의 고유 권한을 인정했다는 것이며 지자체의 결정도 상당히 중요하다는 것을 인정했다는 것이다. 이와 관련하여 피청구인은 내부검토를 통한 자체 판단 하에 주차장 면적을 정원 증원에 주장하는 청구인의 요구를 거부한 것이다. 이 또한 타 시가 내부검토만으로 정원 증원을 승인한 사실과 다름이 없는 것이다. 피청구인은 자체 판단만으로 법률적인 해석에 오류가 있을 수 있고 행정에 무리가 있을 수 있다고 판단하여 보건복지부와 법률전문가에게 질의하였다. 법률전문가의 의견도 보건복지부의 이 사건 안내의 변경이 없었고, ◎◎시 1개의 판결만으로 모든 사안을 대변한다고 볼 수 없다고 판단했으며, 보건복지부도 이 사건 안내는 변경이 없을 것이며 시설입소 어르신의 주거권에 해당하는 면적 확보를 위하여 정원 승인 면적에 공용면적인 주차장은 제외하는 것이 마땅하므로 이 사건 안내에 따라 업무를 처리하라는 시설이용자의 복지를 우선하는 답변이었다. 청구인은 이 사건 안내는 내부지침으로 대외적 구속력이 없다고 주장한다. 하지만 내부지침의 형식이라 하더라도 행정청인 피청구인은 이 사건 안내에 구속되는바, 보건복지부의 지침과 다른 판단을 한다는 것이 청구인의 주장처럼 쉬운 선택지가 될 수 없다. 뿐만 아니라 행정청을 구속하는 이 사건 안내를 따르지 않을 경우 행정청의 행정행위 자체의 적법성을 담보할 수 없는 결과를 초래할 따름이다. 이와 같은 여러 가지 상황으로 청구인이 요구하는 주차장을 포함하여 정원 증원을 승인한다는 것은 어르신 복지를 위한 올바른 방법이 아니라는 판단에 따른 것이다. 5) 결론 앞서 보는 바와 같이 피청구인의 판단도 법률전문가의 의견, 상위기관을 통한 질의 및 지침 변경 유무를 확인하고 자체 내부검토 등을 통해 판단하였다는 것이다. 그리고 공용면적의 주차장은 제외하지만 「주차장법 시행령」 [별표 1]이 인정하는 노유자 시설에 의무적으로 설치하여야 하는 면적에 대해서는 「○○시 주차장 조례」 규정을 적용하는 등 청구인에게 더 유리하게 적용하려고 노력하였다는 것이다. 더불어 피청구인의 경우 이 사건 신고를 한 기관은 총 24명이며 경기도 행정심판위원회에 사건을 의뢰한 시설은 청구인을 포함하여 총 5명이다. 만약 청구인의 주장처럼 경기도 행정심판위원회에서 이 사건을 가결한다면 경기도 행정심판위원회에 사건을 의뢰하지 않은 나머지 19개의 시설에 대해서도 상기 결과에 따라 내부검토를 통해 승인을 해 줘야 하는지 아님 행정심판을 통해 판단을 받아야 하는지의 형평성의 문제가 대두된다. 이러한 사항을 종합해볼 때 본 피청구인 판단이 결코 잘못되었다고 판단하지 않으며 충분한 내부검토를 통한 행정적 판단이었음을 거듭 말씀드리며 경기도 행정심판위원회 재결을 뒤집는 1심 및 2심 법원 판결을 통해 타 시군은 내부검토만으로 정원 증원 승인을 해줬다는 것을 따르라는 청구인의 주장은 부당하다고 생각된다. 따라서 청구인의 행정심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【노인복지법】 제31조(노인복지시설의 종류) 노인복지시설의 종류는 다음 각호와 같다. <개정 2004. 1. 29., 2013. 6. 4., 2017. 3. 14.> 1. 노인주거복지시설 2. 노인의료복지시설 3. 노인여가복지시설 4. 재가노인복지시설 5. 노인보호전문기관 6. 제23조의2제1항제2호의 노인일자리지원기관 7. 제39조의19에 따른 학대피해노인 전용쉼터 제34조(노인의료복지시설) ①노인의료복지시설은 다음 각 호의 시설로 한다. <개정 2007. 8. 3.> 1. 노인요양시설 : 치매ㆍ중풍 등 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인을 입소시켜 급식ㆍ요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설 2. 노인요양공동생활가정 : 치매ㆍ중풍 등 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인에게 가정과 같은 주거여건과 급식ㆍ요양, 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설 3. 삭제 <2011. 6. 7.> 제35조(노인의료복지시설의 설치) ①국가 또는 지방자치단체는 노인의료복지시설을 설치할 수 있다. ②국가 또는 지방자치단체외의 자가 노인의료복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2005. 3. 31., 2011. 6. 7.> ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. <신설 2018. 3. 13.> ④노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 1999. 2. 8., 2007. 4. 11., 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2018. 3. 13.> 제40조(변경ㆍ폐지 등) ①제33조 제2항의 규정에 의하여 노인주거복지시설을 설치한 자 또는 제35조 제2항의 규정에 의하여 노인의료복지시설을 설치한 자가 그 설치신고사항중 보건복지부령이 정하는 사항을 변경하거나 그 시설을 폐지 또는 휴지하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 미리 신고하여야 한다. <개정 1999. 2. 8., 2005. 3. 31., 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7.> ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 또는 제3항에 따른 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. <신설 2018. 3. 13.> 【노인복지법 시행령】 제21조(노인주거복지시설 등의 변경신고 등) ①법 제40조제1항 또는 제3항에 따라 노인주거복지시설ㆍ노인의료복지시설ㆍ노인여가복지시설ㆍ재가노인복지시설의 설치신고사항을 변경하거나 그 시설의 폐지 또는 휴지의 신고를 하고자 하는 자는 변경 또는 폐지ㆍ휴지 3개월 전까지 보건복지부령이 정하는 바에 따라 변경 또는 폐지ㆍ휴지신고서에 관련 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. <개정 1999. 8. 7., 2007. 12. 13., 2008. 2. 29., 2010. 3. 15., 2011. 12. 8., 2016. 12. 30.> 【노인복지법 시행규칙】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159064607"></img> 제22조(노인의료복지시설의 시설기준등) ①법 제35조의 규정에 의한 노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준은 별표 4와 같다. <개정 2011. 12. 8.> 부 칙 <보건복지부령 제720호, 2020. 4. 23.> 제1조(시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다. 제2조(노인의료복지시설의 연면적 기준에 관한 경과조치 등) 이 규칙 시행 당시 법 제35조에 따라 설치ㆍ운영 중인 노인의료복지시설의 연면적 기준은 별표 4 제1호가목의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 다만, 이 규칙 시행 이후 해당 시설의 소재지 또는 입소(이용)정원을 변경하기 위하여 변경신고를 하는 경우에는 별표 4 제1호가목의 개정규정을 적용한다. 구【노인복지법 시행규칙】(2020. 4. 23. 보건복지부령 제720호로 개정되어 2009. 4. 23.시행되기 이전의 것) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024421"></img> 제22조(노인의료복지시설의 시설기준등) ①법 제35조의 규정에 의한 노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준은 별표 4와 같다. <개정 2011. 12. 8.> 제30조(노인주거복지시설등의 변경신고등) ④법 제40조 제1항 및 제3항에 따라 노인주거복지시설ㆍ노인의료복지시설ㆍ노인여가복지시설 및 재가노인복지시설의 설치신고를 한 자가 시설의 명칭ㆍ소재지ㆍ입소(이용)정원, 시설의 종류, 시설의 장 또는 법인 대표자를 변경하려는 때에는 별지 제21호의2서식에 의한 변경신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「전자정부법」 제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 건물등기부 등본 및 토지등기부 등본을 확인(시설의 소재지 및 입소 또는 이용정원을 변경하는 경우만 해당한다)하여야 한다. <신설 1999. 8. 25., 2005. 6. 8., 2008. 1. 28., 2010. 2. 24., 2010. 9. 1., 2011. 12. 8., 2016. 6. 30., 2016. 12. 30., 2019. 9. 27.> 1. 토지 및 건물의 소유권 또는 사용권을 증명할 수 있는 서류 1부(시설의 소재지 및 입소 또는 이용정원을 변경하는 경우만 해당하며, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 소유권 또는 사용권에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다) 2. 시설 설치신고확인증 1부 【노인장기요양보험법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2018. 12. 11.> 4. "장기요양기관"이란 제31조에 따른 지정을 받은 기관으로서 장기요양급여를 제공하는 기관을 말한다. 5. 장기요양요원"이란 장기요양기관에 소속되어 노인등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 수행하는 자를 말한다. 제31조(장기요양기관의 지정) ①제23조제1항제1호에 따른 재가급여 또는 같은 항 제2호에 따른 시설급여를 제공하는 장기요양기관을 운영하려는 자는 소재지를 관할 구역으로 하는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 지정을 받아야 한다. <개정 2013. 8. 13., 2018. 12. 11.> ②제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다. <개정 2018. 12. 11.> 제33조(장기요양기관의 시설ㆍ인력에 관한 변경) ① 장기요양기관의 장은 시설 및 인력 등 보건복지부령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 변경지정을 받아야 한다. ② 제1항에 따른 사항 외의 사항을 변경하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 변경신고를 하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따라 변경지정을 하거나 변경신고를 받은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지체 없이 해당 변경 사항을 공단에 통보하여야 한다. [전문개정 2018. 12. 11.] 【노인장기요양보험법 시행규칙】 제23조(장기요양기관 지정기준 등) ② 법 제31조제2항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자가 갖추어야 하는 시설 및 인력은 다음 각 호와 같다. <개정 2011. 8. 19., 2015. 12. 31., 2019. 10. 24.> 1. 「노인복지법」 제38조에 따른 재가노인복지시설 : 같은 법 시행규칙 별표 9에 따른 시설 및 인력 2. 「노인복지법」 제34조에 따른 노인의료복지시설 : 같은 법 시행규칙 별표 4에 따른 시설 및 인력 3. 법률 제15881호 부칙 제4조제2항에 따라 장기요양기관으로 간주되는 재가장기요양기관: 별표 1에 따른 시설 및 인력 제25조(장기요양기관 변경지정 및 변경신고) ① 법 제33조제1항에서 "시설 및 인력 등 보건복지부령으로 정하는 중요한 사항"이란 시설, 인력, 장기요양급여의 종류 및 장기요양급여의 형태를 말한다. <개정 2019. 6. 12.> ② 법 제33조제1항에 따라 변경지정을 받으려는 장기요양기관의 장은 별지 제19호의2서식의 장기요양기관 변경지정 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다. <개정 2008. 6. 11., 2010. 9. 1., 2014. 2. 14., 2019. 6. 12.> 1. 변경사항을 증명할 수 있는 서류(특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다) 2. 장기요양기관 지정서 ③ 법 제33조제2항에 따른 변경신고를 하려는 장기요양기관의 장은 변경사항이 발생한 날부터 14일 이내에 별지 제23호서식의 변경사항 신고서에 변경사항을 확인할 수 있는 서류 1부를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다. <신설 2019. 6. 12.> 【2019년 노인보건복지 사업안내】(보건복지부 지침) 2 노인요양 2-2노인의료복지시설 Ⅱ. 노인의료복지시설의 설치 및 운영 1. 노인의료복지시설의 설치 및 신고(「노인복지법 시행규칙」 제22조, 별표4) 3) 신고절차(「노인복지법 시행규칙」 제20조 및 제22조) ○ 노인의료복지시설을 설치하고자 하는 자는 「노인복지법」에서 규정하는 시설설치 기준 등과 건축관계 법령, 장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률에 따른 적법한 시설을 갖추어 관할 시ㆍ군ㆍ구청장에게 신고하여야 함. - 시설 정원은 연면적을 1인당 점유면적(입소정원 10인이상: 23.6㎡, 입소정원 9인 이하: 20.5㎡)으로 나누어 산정하되, 개별침실 당 입소자 1인의 점유면적(6.6㎡)을 확보하여야 함. - 다만, 노인요양시설 안에 치매전담실을 두는 경우에는 다음의 요건을 갖추어야 함. (가) 치매전담실 1실당 정원은 12명 이하로 할 것(정원 1명당 연면적 15㎡ 이상의 공간을 확보하여야 함) (나) 치매전담실을 포함하여 입소정원이 30명 이상일 것 (다) 노인요양시설 내 치매전담실 및 치매전담형 노인공동생활가정의 경우에는 1인실을 1실 이상 두어야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024419"></img> - 또한, 치매전담실은 다음과 같이 구분하여 침실면적의 기준을 달리하여야 함. (가) 가형: 1인실 9.9㎡, 2인실 16.5㎡ 이상, 3인실 23.1㎡이상, 4인실 29.7㎡아성 (나) 나형: 1인실 9.9㎡이상, 다인실의 경우에는 입소자 1명당 6.6㎡ 이상이어야 함 ※ 합숙용 침실 1실의 정원은 4명 이하이어야 한다. ○ 연면적의 산정은 건축법령에 따름 - 다만, 주차장 면적은 「주차장법」에서 정하는 노유자시설에 의무적으로 설치하여야 할 주차장 면적에 대해서만 시설 설치 면적으로 포함. - 옥외 주차장의 경우도 「주차장법」 상 노유자시설에 설치하여야 하는 주차장 면적에 대하여 시설 설치 면적으로 포함 가능. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024417"></img> ○ 「주차장법 시행령」 [별표 1] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024425"></img> 2 노인요양 2-7 장기요양기관의 변경·폐업·행정처분 등 Ⅱ-1. 장기요양기관 변경신고 1. 법적근거 ○ 「노인장기요양보험법」 제33조 2. 변경신고사항 ○ 장기요양기관은 아래와 같은 변경사유가 발생하면 발생한 날부터 14일 이내에 신고하여야 함. - 장기요양급여의 종류 - 장기요양기관의 명칭ㆍ소재지 - 장기요양기관의 법인대표자 - 장기요양기관 입소(이용)정원 - 장기요양기관의 시설 및 인력현황 【주차장법】 제19조(부설주차장의 설치) ① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역, 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 및 지방자치단체의 조례로 정하는 관리지역에서 건축물, 골프연습장, 그 밖에 주차수요를 유발하는 시설(이하 "시설물"이라 한다)을 건축하거나 설치하려는 자는 그 시설물의 내부 또는 그 부지에 부설주차장(화물의 하역과 그 밖의 사업 수행을 위한 주차장을 포함한다. 이하 같다)을 설치하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> ② 부설주차장은 해당 시설물의 이용자 또는 일반의 이용에 제공할 수 있다. ③ 제1항에 따른 시설물의 종류와 부설주차장의 설치기준은 대통령령으로 정한다. ④ 제1항의 경우에 부설주차장이 대통령령으로 정하는 규모 이하이면 같은 항에도 불구하고 시설물의 부지 인근에 단독 또는 공동으로 부설주차장을 설치할 수 있다. 이 경우 시설물의 부지 인근의 범위는 대통령령으로 정하는 범위에서 지방자치단체의 조례로 정한다. 【주차장법 시행령】 제6조(부설주차장의 설치기준) ① 법 제19조제3항에 따라 부설주차장을 설치하여야 할 시설물의 종류와 부설주차장의 설치기준은 별표 1과 같다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 특별시·광역시·특별자치도·시 또는 군(광역시의 군은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 조례로 시설물의 종류를 세분하거나 부설주차장의 설치기준을 따로 정할 수 있다 1. 오지·벽지·섬 지역, 도심지의 간선도로변이나 그 밖에 해당 지역의 특수성으로 인하여 별표 1의 기준을 적용하는 것이 현저히 부적합한 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조제2호에 따른 관리지역으로서 주차난이 발생할 우려가 없는 경우 3. 단독주택·공동주택의 부설주차장 설치기준을 세대별로 정하거나 숙박시설 또는 업무시설 중 오피스텔의 부설주차장 설치기준을 호실별로 정하려는 경우 4. 기계식주차장을 설치하는 경우로서 해당 지역의 주차장 확보율, 주차장 이용 실태, 교통 여건 등을 고려하여 별표 1의 부설주차장 설치기준과 다르게 정하려는 경우 5. 대한민국 주재 외국공관 안의 외교관 또는 그 가족이 거주하는 구역 등 일반인의 출입이 통제되는 구역에 주택 등의 시설물을 건축하는 경우 6. 시설면적이 1만제곱미터 이상인 공장을 건축하는 경우 7. 판매시설, 문화 및 집회시설 등 「자동차관리법」 제3조제1항제2호에 따른 승합자동차(중형 또는 대형 승합자동차만 해당한다)의 출입이 빈번하게 발생하는 시설물을 건축하는 경우 ② 특별시·광역시·특별자치도·시 또는 군은 주차수요의 특성 또는 증감에 효율적으로 대처하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 별표 1의 부설주차장 설치기준의 2분의 1의 범위에서 그 설치기준을 해당 지방자치단체의 조례로 강화하거나 완화할 수 있다. 이 경우 별표 1의 시설물의 종류·규모를 세분하여 각 시설물의 종류·규모별로 강화 또는 완화의 정도를 다르게 정할 수 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024431"></img> ③ 제1항 단서 및 제2항에 따라 부설주차장의 설치기준을 조례로 정하는 경우 해당 지방자치단체는 해당 지역의 구역별로 부설주차장 설치기준을 각각 다르게 정할 수 있다. 【주차장법 시행규칙】 제3조(주차장의 주차구획) ① 법 제6조제1항에 따른 주차장의 주차단위구획은 다음 각 호와 같다. <개정 2012. 7. 2., 2018. 3. 21.> 1. 평행주차형식의 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024443"></img> 2. 평행주차형식 외의 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024441"></img> 부 칙 <국토교통부령 제498호, 2018. 3. 21.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2018년 3월 22일부터 시행한다. 다만, 제3조제1항제2호의 개정규정은 2019년 3월 1일부터 시행한다. 제2조(주차장의 주차구획 기준 확대에 관한 특례) 부칙 제1조 단서에 따른 시행일 당시 기존 건축물을 리모델링(「건축법」 제2조제1항제10호 및 「주택법」 제2조제25호에 따른 리모델링을 말한다)하는 경우로서 주차구획이 건축물의 기둥과 벽 또는 기둥과 기둥 사이에 위치하여 주차구획의 확대가 명백하게 곤란한 경우에는 해당 주차구획에 한하여 제3조제1항제2호의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제3조(주차장의 주차구획에 관한 경과조치) 부칙 제1조 단서에 따른 시행일 당시 「건축법」등 관계법령에 따라 시설물의 건축 또는 설치의 허가ㆍ인가 등을 받았거나 허가ㆍ인가 등을 신청(건축허가를 신청하기 위하여 「건축법」 제4조의2에 따른 건축위원회 심의를 신청한 경우를 포함한다)한 시설물 또는 그 부지에 설치되는 주차장의 주차구획에 관하여는 제3조제1항제2호의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 구【주차장법 시행규칙】(2018. 3. 21. 국토교통부령 제498호로 개정되어 2018. 3. 22 시행되기 이전의 것) 제3조(주차장의 주차구획) ① 법 제6조제1항에 따른 주차장의 주차단위구획은 다음 각 호와 같다. <개정 2012. 7. 2.> 1. 평행주차형식의 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024437"></img> 2. 평행주차형식 외의 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024439"></img> 【○○시 주차장 조례】 제17조(부설주차장의 설치기준) ① 법 제19조제3항 및 「주차장법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제6조에 따른 부설주차장의 설치기준은 별표 2와 같다. <개정 2009. 12. 14., 2012. 11. 08.> [별표 2] <개정 2017. 7. 10.> 부설주차장의 설치기준(제17조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024427"></img> 【건축법】 제84조(면적ㆍ높이 및 층수의 산정) 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다. 【건축법 시행령】 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. <개정 2009. 6. 30., 2009. 7. 16., 2010. 2. 18., 2011. 4. 4., 2011. 6. 29., 2011. 12. 8., 2011. 12. 30., 2012. 4. 10., 2012. 12. 12., 2013. 3. 23., 2013. 11. 20., 2014. 11. 28., 2015. 4. 24., 2016. 1. 19., 2016. 7. 19., 2016. 8. 11., 2017. 5. 2., 2017. 6. 27., 2018. 9. 4., 2019. 10. 22.> 4. 연면적: 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률을 산정할 때에는 다음 각 목에 해당하는 면적은 제외한다. 가. 지하층의 면적 나. 지상층의 주차용(해당 건축물의 부속용도인 경우만 해당한다)으로 쓰는 면적 다. 삭제 <2012. 12. 12.> 라. 삭제 <2012. 12. 12.> 마. 제34조제3항 및 제4항에 따라 초고층 건축물과 준초고층 건축물에 설치하는 피난안전구역의 면적 바. 제40조제3항제2호에 따라 건축물의 경사지붕 아래에 설치하는 대피공간의 면적 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 노인복지시설 설치신고필증(2019. 11. 1.), 장기요양기관 지정서(2019. 11. 1.), 노인의료복지시설 변경신고서, 장기요양기관 변경신고서, 이의신청서 및 이의신청 회신서, 이 사건 노인요양시설 건축물대장, 이 사건 관련 판결문(서울고등법원 2018. 6. 29. 선고 2018누38309), 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 □□로 13번길 17-1에서 ‘△△△△요양원’이라는 상호로 정원 16명의 노인요양시설을 운영하는 자이며, 피청구인은 이 사건 노인요양시설에 대해서 2019. 11. 1. 장기요양기관으로 지정하고, 같은 날 청구인에게 노인복지시설 설치신고확인증을 발급하였다. 나) 청구인은 2020. 1. 22. 피청구인에게 보건복지부 지침인 「노인보건복지 사업안내」가 법령의 위임을 받지 않고 제정된 행정규칙이므로 유효하다고 볼 수 없어 「건축법」에 의한 연면적 기준에 따라 노인요양시설의 정원을 결정하여야 한다는 서울고등법원 판결(2019누38309)을 근거로 이 사건 노인요양시설의 정원을 16명에서 22명으로 변경하여 신고하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024429"></img> 다) 이에 피청구인은 2020. 2. 25. 청구인에게 이 사건 신고에 대하여 아래와 같이 신고 수리 거부처분을 하였다. 라) 청구인은 2020. 3. 20. 피청구인에게 위 다)항의 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 하였고, 이에 대해 피청구인은 같은 해 4. 23. 청구인에게 ‘피청구인이 보건복지부에 문의한 결과, 이 사건 신고에 대하여 수리불가로 회신을 받아 이 사건 안내에 따라 기존과 동일하게 이 사건 신고를 수리할 수 없다.’라는 취지로 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024435"></img> 마) 이 사건 요양시설의 전유부분 및 공용부분 면적은 다음과 같다. 바) 한편, 피청구인은 2020. 4. 2. 피청구인 소속 변호사의 답변을 포함한 3건의 법률자문을 요청하여‘지침이나 법령의 개정이 있을 때까지 이 사건 안내를 기준으로 판단하여야 한다.’라는 취지로 회신받았다. 사) 한편, 서울고등법원은 노인복지시설 변경신고 불수리 취소소송(2018. 6. 29. 선고 2018누38309)에서 아래와 같이 판시하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024433"></img> 2) 「노인복지법」 제34조제1항에 따르면 노인의료복지시설은 노인요양시설(1호), 노인요양공동생활가정(2호)으로 정하고, 같은 조 제4항은 노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하며, 이에 따른 구 「노인복지법 시행규칙」(2020. 4. 23. 보건복지부령 제720호로 개정되어 2009. 4. 23. 시행되기 이전의 것) 제22조제1항 [별표 4]는 노인의료복지시설의 시설기준 중 시설의 규모에 관하여 제1호가목(1)에서 노인요양시설의 입소정원이 10명 이상인 경우, 입소정원 1인당 연면적 23.6㎡이상의 공간을 확보해야 한다고 규정하고 있다. 한편, 이후 개정된 「노인복지법 시행규칙」에서는 제22조제1항 [별표 4] 제1호가목(1)에 ‘입소정원 1명당 연면적 산정 시 「주차장법」에 따른 설치기준을 초과하는 주차장의 면적은 제외하며, 그 밖에 연면적의 산정에 필요한 세부 사항은 보건복지부장관이 정한다.’는 내용을 신설하였다. 같은 규칙 부칙 제2조에 의하면 이 규칙 시행 당시 법 제35조에 따라 설치ㆍ운영 중인 노인의료복지시설의 연면적 기준은 별표 4 제1호가목의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르고 다만, 이 규칙 시행 이후 해당 시설의 소재지 또는 입소(이용)정원을 변경하기 위하여 변경신고를 하는 경우에는 별표 4 제1호가목의 개정규정을 적용한다. 또한, 같은 법 제40조제1항에 따라 법 제35조제2항의 규정에 의하여 노인의료복지시설을 설치한 자가 그 설치신고사항 중 보건복지부령이 정하는 사항에 대하여 변경 등을 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 미리 신고하여야 하며, 같은 조 제4항에 의거 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. 「노인장기요양법」 제31조제2항 및 위 규정의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제23조제2항제2호에서는 장기요양기관으로 지정받으려는 자가 갖추어야 하는 시설 및 인력은 「노인복지법」 제34조에 따른 노인의료복지시설의 경우 「노인복지법 시행규칙」 별표 4에 따른 시설 및 인력이라고 규정하고 있다. 같은 법 제33조제1항에 의거 장기요양기관의 장은 시설 및 인력 등 보건복지부령으로 정하는 중요한 사항 외의 것을 변경하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 변경신고를 하여야 한다. 보건복지부 지침인 「2019년 노인보건복지 사업안내」에서는 노인복지시설이 연면적의 산정은 건축법령에 따르고 다만, 주차장 면적은 「주차장법」에서 정하는 노유자시설에 의무적으로 설치하여야 할 주차장 면적에 대해서만 시설 설치 면적으로 포함한다고 규정한다. 한편, 「주차장법」 제19조제3항 및 같은 법 시행령 제6조제1항 및 [별표 1]에 따르면 10. 그 밖의 건축물의 경우 부설주차장의 설치기준은 시설면적 300㎡당 1대이다. 같은 법 시행령 제6조제2항에 의거 특별시·광역시·특별자치도·시 또는 군은 주차수요의 특성 또는 증감에 효율적으로 대처하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 [별표 1]의 부설주차장 설치기준의 2분의 1의 범위에서 그 설치기준을 해당 지방자치단체의 조례로 강화하거나 완화할 수 있으며, 이 경우 [별표 1]의 시설물의 종류·규모를 세분하여 각 시설물의 종류·규모별로 강화 또는 완화의 정도를 다르게 정할 수 있다. 이에 따른 「○○시 주차장 조례」 제17조제1항 및 [별표 2]에서는 10. 그 밖의 건축물의 경우 부설주차장의 설치기준은 시설면적 200㎡ 당 1대로 규정하고 있다. 또한, 구 「주차장법 시행규칙」(2018. 3. 21. 국토교통부령 제498호로 개정되어 2018. 3. 22 시행되기 이전의 것) 제3조제1항제2호에 따르면 평행주차형식외의 경우 일반형은 너비 2.3m 이상, 길이 5.0m 이상이고, 이후 개정되어 너비 2.5m 이상, 길이 5.0m 이상으로 규정하고 구 「주차장법 시행규칙」(국토교통부령 제498호, 2018. 3. 21.) 부칙 제1조에 따르면 제3조제1항제2호의 개정규정은 2019년 3월 1일부터 시행한다. 「건축법」 제84조 및 그 위임에 따른 제119조제1항제4호에서는 ‘연면적’은 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 한다고 규정한다. 3) 청구인은 피청구인의 이 사건 처분에 대하여 「건축법 시행령」에 따른 건축물의 연면적 산정방법과 보건복지부장관이 마련한 이 사건 안내에 따른 연면적 계산방법이 다른바, 이 사건 안내는 위임 없는 위법한 행정규칙으로 무효이므로 연면적 계산은 법령에 따라 산정되어야 하고, 대외적 효력이 없는 행정규칙에 의하여 이 사건 신고를 수리하지 않아 위법하다고 주장한다. 가) 쟁점 이 사건 쟁점은 피청구인이 처분의 근거로 한 이 사건 안내의 법적 성격과 타 지방자치단체와의 형평성 위반 여부이다. 나) 이 사건 안내의 법적 성격 청구인이 인용한 서울고등법원 2018누38309 판결에서 볼 수 있듯이 「노인복지법」 제3조 및 같은 법 시행규칙 제20조, 제22조, 「노인장기요양보험법」 제31조, 같은 법 시행규칙 제23조 등이 이 사건 노인요양시설의 시설기준에 대한 근거규정인바, 위 법규는 시설기준에 관하여 보건복지부령으로 정한다는 규정을 두었을 뿐이므로 보건복지부(장관)가 마련한 이 사건 안내는 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 불과하다. 또한 이 사건 안내에서 노인복지시설의 연면적의 산정은 건축법령에 따르되, 주차장 면적은 「주차장법」에서 정하는 노유자시설에 의무적으로 설치하여야 할 주차장 면적에 대해서만 시설 설치 면적으로 포함한다고 규정하고 있는 부분은 상위법령의 위임 없이 공용부분 일부를 제외하도록 하여 노인요양시설을 설치하거나 운영하려는 사람에게 새로운 제한을 가하는 것이므로 무효라 할 것이다. 비록 위 인용판결은 최종심인 대법원 판단에 이르지 않았고, 판결은 소 제기된 처분에 한하여 판단의 효력이 미치는 것이기는 하지만 해당 판결은 이 사건 안내의 법적 성격에 대한 판단이고, 이미 보건복지부에 의해 「노인복지법 시행규칙」이 변경되어 동일한 위법발생의 여지가 없으므로 동일한 사안에 대한 별개의 판결가능성은 없어 보인다. 피청구인은 2020. 4. 23. 상위법령의 위임에 부합하게 「노인복지법 시행규칙」이 개정되었고, 이 사건 안내의 취지가 시설입소자의 주거면적 보장을 위한 것이라는 주장을 하나 이 사건 처분의 위법성이 처분의 취지나 사후 법령개정으로 인하여 소멸하는 것은 아니므로 이유 없다. 다) 형평성 위반 주장 설시한 것처럼 이미 보건복지부의 「노인복지법 시행규칙」 개정으로 인하여 이 사건 안내의 위법성은 해소되었고, 타 지방자치단체에서 일시적으로 위 인용판결 취지에 부합하는 처분을 하였다고 하여도 형평의 기준으로 할 만큼 일반화 했다고 보기 어렵다. 따라서 형평 위반을 주장하는 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라) 결론 이 사건 처분 당시 처분의 근거가 된 이 사건 안내는 상위법령의 위임 없이 청구인을 포함한 국민에게 새로운 제한을 가하는 행정규칙이므로 위법하고 효력이 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분 또한 위법하며 이를 지적하는 청구인의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 연면적의 정의에 관하여는 「노인복지법」 등 관계법령에서 별도로 규정하고 있지 않으므로, 연면적의 정의에 관하여는 이를 별도로 규정하고 있는 「건축법 시행령」 제119조제1항제4호에 따라 연면적의 의미를 해석할 수밖에 없다.(이 사건 안내에서도 연면적은 「건축법」에 따른다고 하고 있다.) 2) 위에서 법령해석규칙 내지 재량준칙의 예로 든 행정규칙과 비교했을 때도 이 사건 안내는 결코 법령해석규칙 내지 재량준칙으로 볼 수 없다. 3) 같은 의미의 판례에서 대법원은 “행정처분의 적법여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부 처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가 기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정심판법 제30조제2항에 규정된 재처분에