노인장기요양보험법위반 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○ 소재 ‘○○○○요양원’(이하 ‘이 사건 요양원’이라 한다)이라는 상호의 장기요양기관 대표자이고, 피청구인은 2021. 11. 2. 및 2022. 5. 23. 각 노인학대와 의료방임 관련 신고를 접수하여 경기도사회서비스원 산하 경기도노인보호전문기관을 통해 2021. 11. 8. 및 2022. 5. 31. 현장조사를 실시한 결과 노인학대 사례에 해당하는 점을 확인하였다. 이에 피청구인은 2022. 8. 8. 청문 절차를 거쳐 같은 해 10. 17. 청구인에게 노인학대(신체학대) 및 의료방임행위를 함으로써 「노인장기요양보험법」 제37조제1항을 위반하였다는 이유로 같은 법 시행규칙 제29조 [별표 2]에 따라 2개의 위반행위를 합산하여 6개월(2022. 11. 1.부터 2023. 4. 30.까지)의 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 피청구인은 2022. 9. 8. 청구인이 운영하고 있는 이 사건 요양원에 대하여 2022. 11. 1.부터 2023. 4. 30.까지 6개월 간의 업무정지를 명하는 이 사건 처분을 하였다. 위반내용은 ‘신체적 학대 1건, 노인학대(방인) 1건’이고, 위반법규는 ‘「노인장기요양보험법」 제37조제1항제6호’이며, 처분법규 및 처분내용은 ‘같은 법 시행규칙 제29조 [별표 2] 2. 개별기준 중 가. 장기요양기관에 대한 기준 13)호 다)목이다. 청구인은 위 일시경 이 사건 처분서를 송달받고 이 사건 처분이 있음을 알게 되었다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 처분 사유의 부존재 (1) 신체적 학대 부분 관련 (가) 신체적 학대 부분의 처분 사유 피청구인은 이 사건 요양원이 낙상 위험 방지를 위하여 입소자 6명(청구인은 피청구인으로부터 해당 사항에 대한 구체적인 내용은 통보받지 못하였기에 해당 입소자가 누구인지 정확하게 알지 못하나, 청구인이 요양원 내부적으로 파악한 바로는 김○○, 김○○, 박○○, 이○○, 임○○, 임○○ 입소자에 대한 사항으로 보임)의 침대 난간에 나무판을 고정한 행위와 입소자 4명(청구인은 피청구인으로부터 해당 사항에 대한 구체적인 내용은 통보받지 못하였기에 해당 입소자가 누구인지 정확하게 알지 못하나, 청구인이 요양원 내부적으로 파악한 바로는 강○○, 서○○, 이○○, 임○○ 입소자에 대한 사항으로 보임)에게 벙어리장갑을 착용하게 한 행위에 대하여 경기도노인보호전문기관에서 신체적 학대 판정을 하였다는 것을 이유로 청구인에게 「노인장기요양보험법」 제37조제1항제6호에 따라 이 사건 처분을 하였다. (나) 위 처분 사유의 부존재 이 사건 요양원에서 일부 입소자들의 침대 난간에 나무판을 고정한 것은 낙상 위험이 매우 높은 입소자들이 낙상하는 것을 방지하기 위한 것이었고, 일부 입소자들의 손에 벙어리장갑을 착용하도록 한 것은 해당 입소자들이 영양분을 공급하는 콧줄을 임의로 제거하는 것과 치매 증상이 있는 입소자들이 대변 등을 손으로 만지는 행위로 인해 발생하는 2차 감염 방지 및 몸을 마구 긁는 행위를 함으로 인한 신체손상 방지를 위한 것이었다. 따라서 해당 사항은 입소자의 보호를 위한 부득이한 조치였는바, 위의 조치를 두고 신체적 학대라고 할 수는 없다. ① 요양원에 있는 많은 노인들에게는 노인성 질병, 파킨슨병, 치매 증상 등이 있기 때문에 침대를 이용하는 과정에서 낙상 위험 방지조치가 반드시 필요하다. ② 특히 치매가 중증으로 전이한 노인들의 경우 밤에 배회하거나 같은 방에 있는 노인에게 폭력을 행사하여 위협이 되는 경우도 있고 침대를 오가면서 스스로의 안전에 위험이 발생하게 되는 경우도 있기는 하지만, 치매 환자의 경우 취침 중 이상한 소리를 지르거나 침대에서 내려오려고 발버둥 치면서 손발이 침대 난간 사이로 끼임이 발생하여 골절상 등을 유발시킬 수 있기 때문에 본인의 안전이나 동료의 안전에 문제가 발생될 때를 대비하여 신체 제어가 긴급하고 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어지는 것이 불가피하다. ③ 이에 이 사건 요양원은 입소 시 입소자의 보호자들에게 위와 같은 낙상 등의 위험을 방지하기 위하여 침대 난간에 나무판을 고정하는 등의 위험 방지조치가 필요할 수 있다는 내용을 충분히 설명하고, 입소자의 보호자들로부터 아래와 같은 내용에 대하여 입소동의서를 통해 동의받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830507"></img> 위의 입소동의서 내용 중 안전바 부분을 막기 위한 나무판을 24시간 유지하는 것에 동의하는 것으로 기재되어 있으나, 위 24시간 부분은 형식적으로 기재된 것이고, 실제로는 요양보호사나 간호조무사의 관리가 어려운 심야시간이나 새벽시간 동안 입소자가 혼자 침대에서 수면을 취할 때 낙상 사고의 발생을 방지하기 위하여 안전바 부분의 틈을 나무판으로 막아 두는 조치를 취하였다. 나무판을 설치할 경우 요양보호사나 간호조무사가 입소자를 돌보는 것이 오히려 방해가 되므로, 현실적으로 24시간 동안 나무판을 유지할 수가 없다. ④ 이 사건 요양원은 입소자들이 입소할 때는 각 입소자에 대한 낙상위험도를 평가하는데, 낙상위험도 평가에서 ‘낙상위험 아주 높음’ 등급의 점수가 나온 입소자들은 그만큼 낙상위험이 높기 때문에, 특별히 더 주의를 기울여 관리한다. 일반적으로 Huhn 낙상위험도 척도에서 11점 이상이면 ‘낙상위험 아주 높음’ 등급으로 분류되는데, 이 사건에게 문제가 된 입소자들은 모두 낙상위험도 평가에서 18~24점의 점수로 ‘낙상위험 아주 높음’ 등급의 입소자들이었다. 이에 이 사건 요양원은 요양보호사나 간호조무사의 관리가 어려운 심야시간이나 새벽시간 동안 입소자가 혼자 침대에서 수면을 취할 때 낙상 사고의 발생을 방지하기 위하여 안전바 부분의 틈을 나무판으로 막아 두는 조치를 취하였던 것이다. 이 사건 요양원 소속 직원인 요양보호사, 간호조무사들은 평소 근무시간에는 나무판을 제거한 상태에서 입소자들을 돌보고, 심야시간이나 새벽시간 동안 입소자가 수면을 취할 때에만 필요에 따라 나무판을 설치하였다. 이러한 사실은 요양원 입소자 및 보호자, 그리고 요양원에서 근무하는 많은 직원들의 사실확인서를 통해 확인할 수 있다. ⑤ 나아가 이 사건이 문제가 되자, 김○○ 입소자의 보호자 김○○, 김○○ 입소자의 보호자 차○○, 박○○ 입소자의 보호자 박○○, 이○○ 입소자의 보호자 이○○, 임○○ 입소자의 보호자 배○○, 임○○ 입소자의 보호자 박○○는 ‘입소자의 안전을 위해서 침대 옆 나무판 이용을 요청하고, 앞으로도 침대 옆 나무판을 유지해 주세요. 우리는 침대 옆 나무판을 노인학대로 생각하지 않습니다’라는 내용의 사실확인서를 작성하여 주었다. 위처럼 노인인 입소자의 낙상은 입소자에게 치명적인 위험을 발생시킬 수 있는 부분이어서, 입소자들의 보호자들 역시 이를 이해하고 적극적으로 요청하는 상황이다. ⑥ 한편, 일부 입소자에게 벙어리장갑을 착용하도록 조치한 것은, 콧줄(L-tube)을 사용하는 일부 입소자들이 콧줄을 손으로 잡아 빼는 일이 자주 발생하여, 이를 방지하기 위해 취한 조치였다. 또한 치매증상이 있는 일부 입소자들의 경우 변을 손으로 만져 2차 감염 등 위생상 위험이 발생하여 이를 방지하고자 통풍이 가능한 손 장갑을 씌운 것이었다. 케어가 가능한 시간에는 벙어리장갑 착용을 하지 않았고, 위생을 고려하여 장갑을 수시로 교체하였으며, 장갑에 테이핑을 한 사실은 전혀 없다. (다) 결국 이 사건 요양원이 일부 입소자들의 침대 난간에 나무판을 고정한 것은 낙상 위험이 매우 높은 입소자들이 낙상하는 것을 방지하기 위한 것이었고, 일부 입소자들의 손에 벙어리장갑을 착용하도록 한 것은 해당 입소자들이 콧줄을 임의로 제거하는 것과 치매 증상이 있는 입소자들이 대변 등을 손으로 만지는 행위로 인하여 발생하는 2차 감염 등을 방지하기 위한 것으로 정당한 목적이 있으며, 이 사건 요양원은 위의 각 조치에 대해 입소자들의 보호자들에게 충분히 설명하고 보호자들의 동의를 받았을 뿐만 아니라, 대부분의 보호자들은 위의 조치가 필요함을 공감하면서 이를 학대로 보지 않는다는 내용의 사실확인서까지 작성해 주었는바, 이를 두고 신체적 학대라고 할 수는 없다. (2) 노인학대(방임)부분 관련 (가) 노인학대(방임) 부분의 처분 사유 피청구인은 ‘입소자(송○순)에 대한 의료적 조치 관리 소홀, 촉탁의 또는 보호자에게 건강 상황을 고지하지 않은 행위에 대한 경기도노인보호전문기관의 노인학대(방임) 판정’을 이 사건 처분의 사유로 하였다. (나) 처분 사유의 부존재 그러나 이 사건 요양원의 전 직원들은 입소자 송○○을 성심성의껏 잘 돌보아 왔고, 특히 이 사건 요양원 소속 직원이자 입소자 송○○의 담당 간호조무사였던 황○○은 발가락 염증을 발견하고 매일 드레싱 치료를 하는 등 그 치료를 소홀히 한 사실이 없는바, 이 사건 처분은 위법하다. ① 입소자 송○○의 입소 당시 건강 상태 : 건강이 악화한 상태로 입소함 ㉮ 입소자 송○○은 2021. 8. 20. 이 사건 요양원에 입소하였는데, 당시 만 88세(1932. 11. 15.생)로 자녀인 도○○가 보호자로 이 사건 요양원에 방문하여 장기요양급여 제공계약을 체결하였다. ㉯ 입소자 송○○은 입소 당시 고혈압, 치매, 기타 척추질환, 우울증 등 질병을 앓고 있었고, 치아 상태가 불량하여 죽식을 기본 식사형태로 하였으며, 배뇨장애가 있었다. 2021. 8. 12. 척추압박골절이 발생하여 준 와상 상태로 입소하였기 때문에 손발은 움직이지만 입소 당시부터 통증을 호소하여 전반적인 도움이 필요한 매우 열악한 건강 상태에 있었다. ㉰ 이에 송○○의 경우 이 사건 요양원의 요양보호사들이 특별히 신경 써서 돌보았고, 특히 건강 상태가 매우 열악한 관계로 치료를 요하는 상황이 거의 매일 발생하여 간호조무사들 역시 각별히 주의하며 돌보았다. 이 사건 요양원은 소속 간호조무사들이 매일 의무적으로 간호기록지, 건강관리 기록지, 투약기록지, 장기요양급여 제공기록지 등을 작성하도록 하고 있는데, 송○○에 대한 2021. 8. 20.(입소일)부터 2022. 5. 17.(퇴소일)까지의 각 기록지 내용을 보면, 이 사건 요양원 소속 요양보호사들과 간호조무사들은 송○○의 고혈압, 치매, 우울증, 배뇨장애 상태에 대하여 필요한 각종 검사와 욕창 방지를 위한 체위 변경, 빈발하는 설사에 대한 대처 등 각별히 주의를 기울여 매일 간병하고 치료한 내역이 꼼꼼하게 기재되어 있다. 이 사건 요양원의 전 직원들은 입소자 송○○에 대하여 성심을 다해 정성껏 보살폈다. ② 오른발 염증에 대한 발견 및 지속적인 치료와 관찰 ㉮ 황○랑 간호조무사는 2022. 1. 26.경 입소자 송○○의 오른발 넷째, 다섯째 발가락 사이에 염증이 생긴 것을 최초로 발견하였다. 이에 황○○은 당일 염증 부위에 드레싱 및 거즈 적용을 조치하였고 이후에도 매일 경과를 확인하면서 드레싱 및 거즈 적용 조치를 하였다. ㉯ 이후 간호조무사들은 송○○의 발가락 염증 부위에 매일 정성스럽게 드레싱 및 거즈 적용 조치를 취하였고, 그 결과 황○○ 간호조무사는 2022. 2. 18.경부터 입소자의 오른발 넷째, 다섯째 발가락 사이 염증이 호전된 것을 확인하였다. 이에 2022. 2. 18.부터 같은 해 3. 14.까지는 발가락 사이에 거즈만 적용하는 조치를 취하면서, 계속하여 그 경과를 관찰하였다. ㉰ 그러던 중 황○○ 간호조무사는 2022. 3. 15. 송○○의 넷째, 다섯째 발가락 사이 염증이 다시 관찰되었음을 확인하였다. 이에 황○○ 간호조무사는 오른발 넷째, 다섯째 발가락 사이 염증에 대해 다시 드레싱을 시행하였으며 거즈를 적용하였다. ㉱ 이후에도 이 사건 요양원 종사자 중 의료 분야 전문인력이었던 간호조무사들은 요양보호사에게 맡기지 않고, 직접 매일 송○○의 건강상태를 체크하면서 오른발 넷째, 다섯째 발가락 사이 염증을 관찰하고 드레싱을 한 후 거즈를 적용하였다. 간호조무사들은 2022. 1. 26. 송○○의 발가락 염증을 처음으로 확인한 후 드레싱과 거즈 적용 조치를 취하였고, 2022. 2. 18.경 오른발 염증 부위가 상당히 호전되었기 때문에 동일한 방법으로 진료를 하면 다시 호전될 것으로 기대하고, 2022. 3. 15. 발가락 염증이 다시 관찰되자, 그날부터 매일 정성을 다하여 아래와 같이 오른발 염증 치료 및 관찰을 계속하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830509"></img> ③ 촉탁의 경기 진료 및 적절한 투약 조치 이 사건 요양원은 연세바른의원 김○○ 의사와 촉탁의 계약을 체결하였고, 김○○ 의사는 매월 2회 방문하여 입소자들에 대해 진료서비스를 시행하고 있었다. 송○○도 매월 2회 촉탁의인 김○○ 의사로부터 진료받아 왔고, 필요한 약 처방을 받아 빠짐없이 투약하였다. 특히 송○○은 평소 관절염 등이 있었고, 장루 수술을 시행하기도 하였기 때문에, 매일 염증을 없애기 위한 소염진통제(동광세레콕시브캡슐)를 투약해왔다. 이렇게 송○○의 경우 기본적으로 소염진통제를 처방받아 평소 염증 제거를 위한 약을 투약하여 왔기 때문에, 담당 간호조무사들은 자신들이 적절하게 드레싱 및 거즈 적용 조치를 취하면 송○○의 발가락 염증이 나아질 것으로 생각하였던 것이다. ④ 담당 간호조무사가 촉탁의 및 이 사건 요양원 시설장, 대표자에게 입소자 송○○의 발가락 염증에 대하여 알리지 않은 행위 ㉮ 송○○을 주로 담당하였던 황○○ 간호조무사는 ‘본인이 적절히 드레싱을 하고 거즈를 적용하였으며 그 결과 오른발 피부 겉 표면상 꾸덕꾸덕해지는 것을 확인하여 점차 나아지고 있구나’라고 판단하였고, ‘2022. 3. 15. 이후 염증을 다시 확인한 이후에도 기존과 같은 방법으로 하여 나아지겠지’라고 생각하였으며, 일상적인 진료행위로 판단하고서 특이사항이라고 생각되지 않아 발가락 염증 상태에 대하여 촉탁의 및 이 사건 요양원 시설장, 대표자에게 알리지 않았다고 진술하였다. 즉, 황○○ 간호조무사는 장루 수술을 하는 등의 사정으로 입소자 송○○의 상태가 워낙 좋지 않았기 때문에 상대적으로 발가락 염증에 대해서는 심각하게 생각하지 않고, 드레싱 및 거즈 적용 조치로 나을 수 있다고 판단하였던 것이다. 황○○ 간호조무사는 특별히 송○○의 진료에 심혈을 기울였다. 송○○을 돌보는 요양보호사들이 손으로 오른발을 만져서 2차 감염이 발생하거나 덧나지 않도록 요양보호사들에게도 ‘절대로 만지지 마세요’라고 말하며 만지지 못하게 하였으며, 감염 예방의 목적으로 드레싱 및 거즈 적용 조치 이후 양말을 신겨드리기도 하였다. ㉯ 입소자 송○○의 간호기록지, 건강관리 기록지의 내용을 보면, 황○○ 간호조무사가 송○순의 발가락 염증 상태를 관찰하고 매일 드레싱 및 거즈 적용 조치를 취해왔던 사실을 명백하게 확인할 수 있다. 황○○ 간호조무사가 발가락 염증 상태를 심각하게 생각하였다면, 이 사건 요양원에 촉탁의가 월 2회 정기적으로 방문하여 입소자들을 진료하므로, 이를 촉탁의에게 알리지 않을 아무런 이유가 없다. 황○○ 간호조무사는 송○○의 발가락 염증 상태를 심각하게 생각하지 않았고, 기존에 최초 발병하였을 때도, 드레싱 및 거즈 적용 조치로 상당한 효과를 보았기 때문에, 이를 촉탁의 및 시설장, 대표자에게 알릴 정도의 사안이라고 판단하지 않고 본인 스스로 매일 경과를 지켜보면서 드레싱 및 거즈 적용 조치를 하여 왔던 것이다. ㉰ 한편, 황○○ 간호조무사는 송○○이 이 사건 요양원을 퇴소할 때 퇴소 연계기록지 특이사항 란에 ‘오른쪽 발가락 사이사이에 염증이 생겨 드레싱 해드려야 함’이라고 기재하여 다른 요양원으로 전원한 이후에도 발가락 염증에 대한 지속적인 관리 및 조치가 필요하다는 점을 송○○의 보호자에게 고지하였다. (다) 소결 요양원은 전문 의료인이 상주하는 요양병원과는 달리 노인들이 가정에서 거주하는 것과 같은 상태로 신체활동 지원 및 가사활동 지원을 하는 서비스시설이다. 요양원 내에서 간호 전문인력인 간호조무사로서는 최선을 다하여 매일 드레싱 및 거즈 적용을 함으로써 본인이 아는 범위 내에서는 최선의 노력을 다하였다. 결과적으로 오른발 염증이 호전되지 못하고 악화되었다고 하더라도, 이 사건 요양원의 간호조무사들의 행위가 ‘자신의 보호 감독을 받는 수급자를 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행위’에 해당한다고는 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 나) 이 사건의 경우, 청구인은 사고를 방지하기 위하여 해당 업무에 관해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하였으므로, 이 사건 처분의 제외 사유에 해당한다는 점에 대하여 (1) 「노인장기요양보험법」 제37조제1항에서는 ‘특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 장기요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 지정을 취소하거나 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의5, 제7호, 또는 제8호에 해당하는 경우에는 지정을 취소하여야 한다’라고 규정하면서, 제6호에서 ‘장기요양기관의 종사자 등이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우. 다만, 장기요양기관의 장이 그 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우는 제외한다’라고 규정하고 있다. (2) 백보천보 양보하여 이 사건 처분의 사유가 존재한다고 하더라도, 다음과 같은 여러 사정에 비추어보면, 이 사건의 경우 「노인장기요양보험법」 제37조제1항제6호 단서조항의 ‘장기요양기관의 장이 그 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우’에 해당한다고 할 것인바, 이 사건 처분은 위법하다. (가) 이 사건 요양원의 법령상 시설기준 및 인력기준 준수 이 사건 요양원은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○에 주소지를 두고, 「노인복지법」 제34조제1항제1호에 따라 2020. 9. 16. 노인의료복지시설 중 노인요양시설로 적법하게 설치 신고를 한 기관이다. 이 사건 요양원은 개원 초기 입소 어르신이 0명인 상태에서 출발하였으나, 성실히 어르신들은 돌보는 곳으로 알려져 때로는 50여 명 가깝게 어르신들을 모신 적도 있었으며, 현재는 33명의 어르신을 모시고 있다. 이 사건 요양원은 「노인복지법 시행규칙」 제22조제1항 [별표 4]에서 정하는 노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준 중 3. 시설기준에 따라 침실, 사무실, 요양보호사실, 자원봉사자실, 의료 및 간호사실, 물리(작업)치료실, 프로그램실, 식당 및 조리실, 비상재해대비시설, 화장실, 세면장 및 목욕실, 세탁장 및 세탁물 건조장을 설치하였다. 나아가 「노인복지법 시행규칙」 제22조제1항 [별표 4]의 6. 직원의 배치기준에 따라 그에 부합하도록 직원을 채용하여 인력기준을 준수하였다. 이 사건 요양원은 입소자들의 수적 변동에도 불구하고 법령상 시설기준 및 인력기준을 모두 충족하였으며, 인력기준은 법령상 기준보다 대체로 더 많은 인력을 채용하여 근무하게 하였다. 이 사건 요양원 대표자인 청구인은 비록 비용이 더 들어가더라도, 충분한 시설 및 인력을 확보하여 입소자들을 모시는 데에 불편함이 없도록 최선의 노력을 다하였다. [별표 4] 노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준 3. 시설기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830511"></img> 5. 직원의 자격기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830513"></img> 6. 직원의 배치기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830517"></img> 청구인은 전문경영인을 시설장(원장)으로 채용하여 시설장의 지휘 및 관리 하에 요양원이 운용되도록 하였는데, 시설장은 사회복지사 자격증을 가진 변○○였으며 이후 2022. 1. 31. 변○○가 요양원을 사직하게 되면서, 같은 해 2. 1.부터 역시 사회복지사 자격증을 가진 김○○이 시설장으로 일하였다. 또한, 황○○ 간호조무사를 비롯하여 나머지 직원들도 필요한 각종 자격증을 보유하고 있다. 그 월별 현황은 아래와 같다. <2022년 상반기 요양원 입소자수 기준 직원배치 필수인원> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830515"></img> <2022년 상반기 요양원 필수인원 대비 인력 현황> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830519"></img> (나) 요양원의 원활한 운영을 위한 전문경영인인 시설장 채용 및 실무적인 권한의 위임 일반적인 요양원은 요양원의 대표자가 요양원의 시설장(원장)을 겸임하고 있다. 그런데 이 사건 요양원 대표자인 청구인은 2017년 9월경 간경화 진단을 받은 이래로 평소 건강상태가 좋지 못하여 요양원 내부의 세세한 사항들에 대해 신경 쓰기가 어려웠기에, 이 사건 요양원을 2020. 9. 16. 개원하면서부터 별도의 전문경영인을 시설장(원장)으로 채용하여 시설장의 지휘 및 관리 하에 요양원이 운영되도록 조치하였다. 이에 이 사건 요양원은 2020. 9. 16. 개원 당시부터 변○○가 시설장으로 채용되어 입소자 관리, 소속 직원들의 통솔 등 요양원의 실무적인 업무를 도맡아 처리하였고, 이후 2022. 1. 31. 변○화가 요양원을 사직하게 되면서, 같은 해 2. 1.부터는 김○○이 시설장으로 채용되어 이 사건 요양원의 실무적인 업무를 처리해 왔다. 시설장들은 모두 사회복지사 자격을 가지고 상당 기간 요양원을 운영한 경험이 있는 전문경영인들이었다. 위와 같이 청구인은 별도의 상당한 비용을 지출하면서까지 전문경영인을 시설장으로 채용하여 이 사건 요양원이 철저하게 잘 운영될 수 있도록 노력하였다. (다) 소속 직원들로 하여금 노인인권교육 등 노인학대 관련 교육을 반드시 이수토록 함 이 사건 요양원 대표인 청구인은 소속 요양보호사, 간호조무사들이 노인인권교육을 반드시 수료하도록 독려하였고, 실제 이 사건 요양원에서 근무하영 요양보호사, 간호조무사들은 모두 노인인권교육을 수요하였다. 또한 청구인은 소속 직원들이 노인학대신고의무자교육을 받도록 하여, 정기적으로 노인학대신고의무자교육 집합교육을 실시하였다. 위와 같이 청구인은 이 사건 요양원 소속 직원들로 하여금 노인인권교육 등 노인학대 관련 교육을 반드시 이수하도록 조치하여 이 사건 요양원 내에서 노인학대 등의 문제가 발생하지 않도록 최선의 노력을 다하였다. (라) 비상벨 등을 설치하여 입소자들에게 긴급상황이나 불편한 사항이 발생하였을 때, 입소자들이 그 즉시 요양원 직원들에게 알릴 수 있도록 조치함 청구인은 이 사건 요양원 입소자들의 침대 옆 입소자들의 손이 닿는 위치에 비상벨을 각 설치하도록 하여, 입소자들에게 긴급한 문제나 불편한 상황이 발생한 경우, 비상벨을 눌러서 즉시 이 사건 요양원 직원들에게 알릴 수 있도록 조치하였다. (마) 입소자 송○순의 발가락 염증 사안의 경우 이 사건 요양원 대표자인 청구인이 그 사실을 인식할 수 없는 사정이 있었음 청구인이 위에서 주장한 바와 같이, 입소자 송○○의 발가락 염증 사안의 경우, 담당 간호조무사들은 이를 단순한 염증이라고 판단하고 시설장이나 대표자에게 별도의 보고를 하지 않았으며, 해당 염증 부위에 매일 드레싱 및 거즈 적용 조치를 하였다. 따라서 이 사건 요양원 대표자인 청구인으로서는 실무자인 요양보호사나 간호조무사들이 해당 사안에 대하여 별도로 보고하지 않는 이상 위와 같은 사안이 발생한 사실을 인식하기 어려웠다는 사정을 고려하여 주기를 바란다. 다) 재량권의 일탈ㆍ남용 (1) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분 사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인해 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결, 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조), 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이다(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결, 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 과잉금지의 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적 달성에 유효ㆍ적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다11993 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다200438 판결 등 참조). (2) 이 사건의 경우, 형식상 처분 사유가 있다고 하더라도, 「노인장기요양보험법」 제37조제1항 규정에 비추어 이러한 경우의 행정처분은 행정청의 재량행위라고 할 것인데, 청구인에게는 앞서 살핀 바와 같이 청구인이 운영하는 이 사건 요양원은 법령상 시설기준 및 인력기준을 철저하게 준수하고 있었던 점, 별도의 비용을 지출하여 전문경영인을 시설장으로 채용하여 보다 원활하게 요양원이 운영될 수 있도록 한 점, 소속 직원들로 하여금 노인인권교육 등 노인학대 관련 교육을 이수하도록 하여 요양원 내에서 노인학대가 발생하지 않도록 노력하였던 점 등의 참작할 사항이 충분하고, 기타 청구인에게 고려하여야 할 사정들이 충분히 있다고 할 것이다. 그런데 이러한 사정을 제대로 고려하지 아니한 이 사건 처분은 청구인이 한 행위의 정도에 비하여 너무 엄청난 불이익을 받게 될 것임이 분명하고, 오히려 요양원의 특수성에 따라 청구에게 그러한 제재처분이 결과적으로 공익에도 반하는 결과가 된다는 점에서 이를 비례의 원칙에도 어긋나는 등 이 사건 처분에는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 할 것이다. 청구인에게는 앞서 살펴본 사정 이외에도 아래의 참작 사정이 있다. (가) 「노인장기요양보험법 시행규칙」에서 정한 처분 감경 사유가 존재함 「노인장기요양보험법 시행규칙」 제29조 [별표 2]의 1. 일반기준 라.항을 보면, ‘하나의 위반행위에 대한 행정처분이 업무정지처분에 해당하는 경우는 위반행위의 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려하여 그 처분 기준의 2분의 1의 범위에서 감경하여 처분할 수 있다’라고 규정하고 있다. 대법원에 따르면, 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 감경하지 않은 경우 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 참조). 청구인의 경우 위 [별표 2]의 1.라.에 해당하는 감경사유가 있다고 할 것인바, 이 사건 처분을 하면서 전혀 감경하지 않은 것은 명백하게 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 보아야 한다. 이 사건 요양원 내 일부 입소자들의 침대 난간에 나무판을 고정한 것은 낙상위험 평가 결과 낙상 위험이 매우 높은 것으로 나타난 입소자들이 낙상하는 것을 방지하기 위한 정당한 목적이 있었고, 그에 대한 입소자 보호자들에 대한 고지 및 보호자들의 동의를 받았을 뿐만 아니라, 대부분의 입소자 보호자들은 오히려 낙상 방지를 위한 침대 난간에 나무판을 고정 조치하여 유지해줄 것을 요청하고, 이러한 조치를 노인학대로 생각하지 않는다는 내용의 사실확인서를 작성해 주었다. 이 사건 요양원 일부 입소자들의 손에 벙어리장갑을 착용하도록 한 것은 해당 입소자들이 영양분을 공급하는 콧줄을 임의로 제거하는 것과 치매 증상이 있는 입소자들이 대변 등을 손으로 만지는 행위로 인해 발생하는 2차 감염을 방지하기 위한 정당한 목적이 있고, 그에 대한 입소자 보호자들에 대한 고지 및 보호자들의 동의를 득하였다. 입소자 송○○의 발가락 염증의 경우, 담당 간호조무사들이 이를 방치(방임)한 것이 아니라 지속적으로 드레싱 및 거즈 적용 조치를 취하여 왔고, 황○○ 간호조무사는, 입소자 송○○이 이 사건 요양원을 퇴소할 때도 퇴소 연계기록지 특이사항 란에 ‘오른쪽 발가락 사이사이에 염증이 생겨 드레싱 해드려야 함’이라고 기재하여 발가락 염증에 대한 지속적인 관리 및 조치가 필요하다는 점을 입소자 송○○의 보호자에게 고지하였다. 또한, 이 사건 요양원은 촉탁의와 계약을 체결하여 담당 촉탁의가 월 2회 이 사건 요양원을 방문하여 입소자들로 하여금 진료를 받도록 해왔다. 한편, 담당 간호조무사들은 입소자 송○○의 발가락 염증을 단순한 염증으로 판단하여 이를 시설장이나 대표자인 청구인에게 별도로 보고하지 아니하여 청구인 입장에서는 이를 인식하기 어려운 사정이 있었다. (나) 달성하려는 공익에 비해 침해되는 사익이 지나치게 큼 이 사건 처분이 그대로 유지되는 경우 청구인은 더 이상 이 사건 요양원 업무를 계속할 수 없게 되어 엄청난 손해를 보게 되고 청구인 가족들의 생계가 어렵게 된다. 또한, 이 사건 요양원에는 현재 25명의 직원들이 근무하고 있는데, 이 사건 요양원 소속 직원들도 하루아침에 직장을 잃게 되어 이 사건 요양원 전 직원들과 그 가족들이 생계를 걱정하는 상황에 처하게 된다. 나아가 이 사건 요양원에 이미 입소해 있는 입소자들과 보호자들에게도 큰 피해와 혼란을 초래할 수밖에 없다. 이 사건 요양원 입소자의 대부분은 고령의 입소자들이고, 정부에서 지원을 받는 수급자인 상황이다. 그러한 상황에서 이 사건 요양원의 업무가 정지되어 그들이 퇴소하게 된다면, 입소자들은 복지사각지대에 방치될 우려가 있고, 다른 요양원으로 전원조치 시 고령의 입소자들의 육체적, 심리적 부담이 매우 클 수밖에 없다. 특히 많은 입소자들이 치매를 겪고 있는데, 치매 환자의 경우, 기존의 익숙한 환경에서 벗어나 갑자기 새로운 환경에 처하게 되면 심리적으로도 매우 안 좋은 상황에 있게 된다. 특히 요양원의 경우, 음식점이나 기타 영업점들과 다르게 장기간 요양원에 입소한 노인들을 돌보는 특징을 가지고 있다. 위와 같은 요양원의 특성상 피청구인의 이 사건 처분에 따라 업무가 정지되어 입소자들이 모두 퇴소하게 되면, 이후 업무정지 기간이 도과하더라도 새로 입소자들을 구하기가 어려워 도저히 갱생할 수 없는 나락으로 빠지게 된다. 즉, 이 사건 처분은 사실상 이 사건 요양원의 폐업에 준하는 결과를 가져와 청구인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래한다. 결국 청구인이 이 사건 처분을 받게 될 경우, 입소하고 있는 모든 노인들을 퇴소시켜야 하므로, 입소자와 보호자들이 입게 되는 불이이익이 너무나 막대하고, 청구인뿐만 아니라 요양원 소속의 직원들도 하루아침에 일자리를 잃게 되어 생계를 걱정하는 상황에 처하게 된다. 청구인은 이유 여하를 불문하고 이 사건과 같은 물의를 일으킨 점에 대하여 깊이 뉘우치고 반성하고 있다. 청구인은 이 사건 요양원의 운영상황을 전반적으로 재정비하여 다시는 이 사건과 같은 문제가 발생하지 않도록 주의를 다할 것이다. 라) 소결 피청구인의 이 사건 처분은 그 처분 사유가 존재하지 않는다는 점에서 위법하고, 가사 이 사건 처분의 사유가 존재한다고 하더라도, 이 사건의 경우 「노인장기요양보험법」 제37조제1항제6호 단서조항 ‘장기요양기관의 장이 그 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우’에 해당한다고 할 것인바, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다. 가사 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 요양원이 이 사건 처분의 사유 관련 행위를 하게 된 동기, 내용 및 그 정도에 비추어보면, 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 어긋나는 등 재량의 한도를 현저하게 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하다. 3) 결론 그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로, 이 사건 처분을 취소하는 재결을 해주기를 간절히 바란다. 【보충서면】 4) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 신체적 학대 부분 관련 (1) 신체적 학대 부분 관련 피청구인의 주장 피청구인은, “노인학대 사례판정서의 신고내용과 판정사유를 살펴보면 이 사건 요양원은 급여제공기록지에 신체구속에 대해 기록하지 않았으며, 신체구속에 관한 설명 및 동의는 보호자에게 정확한 정보 제공이 필요하지만 입소동의서에 간략하게 동의를 받고 있어 보호자에게 정확한 정보를 제공했다고 판단하기 어려운 점, 침대 난간 나무판을 24시간 유지하는 것은 단순 보호자 동의사항이 아닌 점, 억제장갑을 벗기지 못하게 테이핑한 행위 등은 신체억제 동의의 범위를 벗어난 행위로 보아 청구인이 주장하고 있는 보호적 조치라는 주장에 대하여 인정할 수 없다.”라는 취지로 주장한다. (2) 피청구인 주장의 부당성 (가) 청구인이 이미 주장한 바와 같이, 이 사건 요양원이 일부 입소자들의 침대 난간에 나무판을 고정한 것은 낙상 위험이 매우 높은 입소자들이 낙상하는 것을 방지하기 위한 것이었고, 일부 입소자의 손에 벙어리장갑을 착용하도록 한 것은 해당 입소자가 영양분을 공급하는 콧줄을 임의로 제거하는 것과 치매 증상이 있는 입소자가 대변 등을 손으로 만지는 행위를 함으로 인하여 발생하는 2차 감염 방지를 위한 것이었다. (나) 피청구인의 처분은 전적으로 경기도사회서비스원의 노인학대 사례판정서를 그 근거로 하고 있는데, 청구인은 위 노인학대 사례판정서의 내용을 인정할 수 없다. ① 우선 경기도사회서비스원의 노인학대 사례판정서의 내용을 보면, 경기도사회서비스원은 오로지 피청구인에게 이 사건 요양원에 대한 최초 노인학대 의심신고를 한 사람의 진술 내용만으로 신체적 학대 부분에 대한 판단을 한 것을 확인할 수 있다. ② 그런데 최초신고자는, 청구인이 운영하는 이 사건 요양원에서 상당 기간 동안 근무한 사람이 아니라, 2021. 10. 21. 입사하였다가 당시 요양원 시설장이었던 변○○로부터 근태 문제로 꾸지람을 듣고, 같은 해 10. 30. 일방적으로 퇴사한 사람이다. 위와 같이 최초신고자는 이 사건 요양원에서 단 7일 동안 근무한 사람으로 이 사건 요양원의 운영상황에 대하여 제대로 알지도 못하는 사람이고, 요양원 전 시설장과의 사이가 좋지 않아 요양원에 대한 악감정을 가지고 피청구인에게 이 사건 요양원에 대한 노인학대 의심신고를 하였던 것으로 보인다. ③ 경기도사회서비스원의 노인학대 사례판정서의 기재내용을 보면, 단 7일 정도의 기간 동안 근무하였을 뿐인 최초신고자만이 “24시간 동안 침대 난간에 합판을 고정하고 있다. 신체보호용 장갑은 치료시간 외에도 손을 못 빼게 손목부분은 테이프로 고정시켜 놓음”이라고 진술하였을 뿐, 그 외에 이 사건 요양원의 다른 직원들은 “낙상위험이 높은 노인들을 대상으로 일부 노인들의 침대 난간에 낙상방지를 위한 합판을 보호자의 동의를 받아 일시적으로 설치한다. 억제 장갑 속에 비닐로 감싼 것은 신체보호장갑의 그물망 쪽에 노인의 손이 쓸려서 다치거나 손가락을 구멍 사이로 빼서 만지는 일이 있어서 해놓은 것이다.”라는 취지로 진술하였음에도, 경기도사회서비스원은 이 사건 요양원에서 일부 입소자들의 침대 난간에 24시간 나무합판을 설치한 것을 전제로 학대 판정을 한 사실을 확인할 수 있다. ④ 그러나 이 사건 요양원은 요양보호사나 간호조무사의 관리가 어려운 심야시간이나 새벽시간 동안 입소자가 혼자 침대에서 수면을 취할 때 낙상사고의 발생을 방지하기 위하여 안전바 부분의 틈을 나무판으로 막아 두는 조치를 취하였을 뿐, 나무판을 24시간 동안 설치해둔 사실이 없다. 입소자들의 입소동의서에는 “안전바 부분을 막기 위한 나무판을 24시간 유지하는 것에 동의하는 것”으로 기재되어 있으나, 위의 24시간 부분은 형식적으로 기재된 것이고, 실제로는 요양보호사나 간호조무사의 관리가 어려운 심야시간이나 새벽시간 동안에만 나무판을 설치하였다. 그리고 이 사건 요양원 요양보호사들과 간호조무사들은 입소자들에게 식사와 필요한 약을 제공하고, 욕창 방지를 위하여 하루에도 수차례 누워있는 상태를 변경해드렸으며, 매일 목욕을 시켜드리는 등 일과시간에 입소자들에게 필요한 요양을 제공해드렸는데, 그러한 과정에서 24시간 동안 나무판을 유지한다는 것은 현실적으로도 있을 수가 없는 일이다. 또한, 이 사건 요양원이 일부 입소자의 손에 비닐을 덧댄 벙어리장갑을 착용하도록 한 것은 해당 입소자가 영양분을 공급하는 콧줄을 임의로 제거하는 것과 치매 증상이 있는 입소자가 대변 등을 손으로 만지는 행위를 함으로 인하여 발생하는 2차 감염 방지를 위해 일시적으로 취한 조치였다. 만약 이 사건 요양원이 오랜 기간 동안 지속적으로 비닐을 덧댄 장갑을 입소자의 손에 착용시키는 조치를 취하였다면 그로 인하여 필시 입소자의 손에 피부병 등의 문제가 생겼을 것임이 분명하나, 이 사건 요양원은 입소자들의 신체보호 목적으로 일시적으로만 벙어리장갑 착용조치를 취하였기 때문에 입소자의 손이나 기타 신체에 아무런 문제가 없었던 것이다. 그리고 이 사건 요양원에서 별도로 벙어리장갑 손목 부분에 테이핑을 한 것이 아니라, 벙어리장갑 상품 자체가 손목 부분에 찍찍이 형태로 부착된 채 제조되어 공급된 것이다. 이는 어르신이 조금만 움직이면 벙어리장갑이 스스로 빠지는 부분이 있어 상품 제조 시부터 이를 방지하기 위하여 찍찍 형태로 제조가 된 것이다. 한편, 벙어리장갑은 이 사건 요양원에서 구비하는 물품이 아니라, 착용조치가 필요한 경우, 입소자의 보호자에게 해당 내용을 고지하고 보호자가 벙어리장갑을 외부에서 직접 구매하여 요양원에 제공하는 것이다. ⑤ 나아가 이 사건 요양원은 모든 입소자들에 대하여 낙상위험도 평가를 시행하여 그 평가점수가 “낙상위험 아주 높음” 등급에 해당하는 일부 입소자들의 침대 난간에 낙상방지를 위한 목적으로 나무판 설치 조치를 취하였던 것이고, 입소자들의 입소 시 입소자의 보호자들에게 위와 같은 낙상 등의 위험을 방지하기 위하여 침대 난간에 나무판을 고정하거나 벙어리장갑을 착용하는 등의 위험 방지조치가 필요할 수 있다는 내용을 충분히 설명하고, 입소자의 보호자들로부터 해당 내용에 대한 동의를 받았다. ⑥ 더군다나 이 사건이 문제가 되자, 해당 조치의 대상자인 입소자들의 보호자들(입소자 임○○의 보호자 박○○ 포함)은 “입소자의 안전을 위해서 침대 옆 나무판 이용을 요청하고, 앞으로도 침대 옆 나무판을 유지해 주세요. 우리는 침대 옆 나무판을 노인학대로 생각하지 않습니다.”라는 내용 및 “입소자의 콧줄 제거 방지를 위해 손장갑 사용을 요청한다.”라는 내용의 사실확인서를 작성하여 주었는바, 이러한 점에 비추어 보더라도, 이 사건 요양원의 조치를 신체적 학대 행위로 볼 수는 없다고 할 것이다. ⑦ 한편 급여제공기록지에 나무합판 설치나 벙어리장갑의 착용 관련 내용이 일부 누락되어 있었다고 하더라도, 이는 절차적인 문제인 것이지, 이를 근거로 신체학대 행위를 추정할 수는 없는 것이다. (3) 결국 ① 이 사건 요양원이 일부 입소자들의 침대 난간에 나무판을 고정한 것은 낙상 위험이 매우 높은 입소자들이 낙상하는 것을 방지하기 위한 것이었고, 일부 입소자들의 손에 벙어리장갑을 착용하도록 한 것은 해당 입소자들이 콧줄을 임의로 제거하는 것과 치매 증상이 있는 입소자들이 대변 등을 손으로 만지는 행위를 함으로 인하여 발생하는 2차 감염 등을 방지하기 위한 것으로 정당한 목적이 있는 점, ② 입소자들에 대한 낙상위험도 편가나 연계기록지 및 치료상황을 고려하여 해당 조치가 필요한 입소자들에 한정하여 위 조치가 취해진 점, ③ 이 사건 요양원의 조치는 해당 입소자들이 움직이지 못하도록 몸을 묶거나 고정시키는 등 신체를 완전히 결박한 것이 아니라 낙상방지를 위한 목적으로 침대 난간에 나무합판을 설치한 것과 2차 감염 등을 방지할 목적으로 몸을 움직이는데 지장이 없는 벙어리장갑을 착용하도록 한 정도라는 점, ④ 이 사건 요양원은 위 각 조치에 대하여 입소자들의 보호자들에게 설명하고 보호자들의 동의를 받은 점, ⑤ 해당 입소자들의 보호자들은 위와 같은 조치가 필요함을 공감하면서 이를 학대로 보지 않는다는 내용의 사실확인서까지 작성하여 준 점 등에 비추어보면, 이를 신체적 학대라고 할 수는 없는 것이다. 나) 의료방임 부분 관련 (1) 의료방임 부분 관련 피청구인의 주장 피청구인은, “노인학대사례판정서의 간호기록지에서는 치료기간 동안 거의 같은 내용을 기록한 부실기록이 확인되었고, 증세가 악화되었음에도 진행상황을 기록하지 않았을 뿐만 아니라 보호자에게 고지하지 않았고, 이와 관련한 촉탁의사의 발가락 염증에 대한 조치 및 처방기록이 확인되지 않았다. 따라서 입소자에 대한 의료적 조치 관리 소홀, 촉탁의 또는 보호자에게 건강 상황을 고지하지 않아 응급상황 발생을 초래하였으므로 의료방임이 아니라는 청구인의 주장은 인정할 수 없다.”라는 취지로 주장한다. (2) 피청구인 주장의 부당성 (가) 입소자들이 수술을 받거나 입소자들에게 특별한 질병이 발생하는 등의 특이사항이 없다면, 평소 입소자들에 대한 간호나 요양은 큰 차이가 없으므로, 간호기록지의 기재내용 및 조치사항이 거의 유사한 것은 너무나도 당연한 것이다. 따라서 이 사건 요양원 간호조무사들이 상당 기간 유사한 내용의 조치를 취하였고, 이를 그대로 간호기록지에 기재하였다고 하여, 그 간호기록지 기재내용이 부실하다고 할 수는 없는 것이다. 또한, 간호기록지의 기재내용을 보면, ‘① 2022. 1. 26. 입소자 송○○의 오른발 넷째, 다섯째 발가락 사이에 염증이 생긴 것을 최초로 발견, ② 2022. 1. 27. ~ 같은 해 2. 17. 발가락 염증이 지속되어 매일 관찰 및 드레싱, 거즈 적용 조치를 취함, ③ 2022. 2. 18. 발가락 염증 호전되어 이후부터 같은 해 3. 14.까지 매일 관찰 및 거즈 적용, ④ 2022. 3. 15. 발가락 염증 재발 확인되어 이후부터 퇴소일인 같은 해 5. 17.까지 매일 관찰 및 드레싱, 거즈 적용 조치를 취한 내용’을 확인할 수 있는바, 그 기재 내용이 부실하다고 할 수는 없다. (나) 입소자 송○순은 이 사건 요양원 입소 당시 고혈압, 치매, 기타 척추질환, 우울증, 배뇨장애 등 수많은 질병을 앓고 있었고, 2021. 8. 12. 척추압박골절이 발생하여 입소 당시부터 준 와상 상태로 입소하였다. 입소자 송○○이 이전에 요양하였던 ‘○○○요양원’이 작성한 연계기록지의 기재내용을 보면, ‘치아가 없으셔서 항상 흰죽, 가은 찬으로 준비하여 드려야 하심 / 치매약, 혈압약 복용 중이시며 이동변기 이용하시며 금방하신 일 잊어 단기기억력 저하가 관찰되고 우울하고 불안해 하셔서 정서적인 지원이 필요하심 / 이동변기 이동하시다가 넘어지셔서 허리 골절로 인하여 침상에서 지내시며 부분 도움 또는 완전 도움이 필요하심 / 묽은 변을 보시나 항상 혈변이 질질 흘러 나오시어 항상 환기가 필요하시며 항문을 통풍시켜드려야 하심 / 골다공증과 관절염 등으로 인해 낙상이 가장 우려됨’이라고 기재된 사실을 확인할 수 있다. 특히 송○○은 입소한 당일부터 계속하여 수차례 묽은 혈변을 보는 등 장 부위 상태가 매우 좋지 않았고, 이후 장폐색증이 확인되어 2021. 9. 28. ○○○병원에 1주일 동안 입원하여 장루수술을 받았다. 장루수술 이후에는 장루백을 연결하여 대 소변을 장루백으로 받는데, 입소자 송○○의 경우 장루 주변에 염증이 심하여 장루백을 착용하지 못하고, 매일 염증관리를 하면서 간호조무사, 요양보호사들이 대 소변을 직접 받아낼 정도로 이 사건 요양원의 전 직원들은 송○○을 성심을 다하여 정성껏 보살펴 드렸다. (3) 한편, 입소자 송○○은 2022. 5. 17. 이 사건 요양원에서 퇴소하여 ○○ 소재 다른 요양원으로 전원하였는데, 수개월 이후 사망하였다고 들었다. 피청구인은 답변서에서 마치 청구인 측의 의료방임으로 인하여 입소자 송○○이 사망한 것으로 오인할 수 있는 내용을 기재하였으나, 입소자 송○○은 이 사건 요양원 입소 당시 만 88세의 고령으로 입소 때부터 건강상태가 매우 좋지 않았고, 입소 당일부터 지속적으로 묽은 혈변을 보아 입소 이후 장루수술과 같은 전신마취를 하여야 하는 큰 수술을 하였으며, 수술 이후에는 간호조무사, 요양보호사들이 매일 장루수술 부위를 관리하여야 할 정도로 건강이 좋지 못한 상황이었다. 그러한 상황에서 입소자 송○○은 2022. 5. 17. 다른 요양원으로 전원하였고, 위 요양원에서 요양을 하다가 수개월 이후 사망하였다. 만약 퇴소 당시 입소자 송○○의 건강상태가 위급할 정도였다면, 보호자는 다른 요양원이 아니라 전문의료인이 상주하는 요양병원에서 요양을 하도록 조치하였을 것으로 보인다. 따라서 발가락 염증 부분과 입소자 송○○의 사망 사이에는 인과관계가 없음에도 마치 이로 인하여 사망한 것처럼 오인하는 내용의 피청구인 답변서 기재부분은 잘못된 것이다. (4) 판례에 따르면 “방임행위란 복지를 저해할 위험이 있는 행위 중 그로 말미암아 행복한 삶을 누릴 수 있는 의식주와 같은 기본적인 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 학대행위로서 유기행위나 신체적 성적 정서적 학대행위에 준하는 정도의 행위”라고 판시하고 있다(울산지방법원 2019. 5. 16. 선고 2018노1318 판결). 따라서 방임행위로 인정되려면 유기로 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다. 요양원은 전문의료인이 상주하는 요양병원과는 달리 노인들이 가정에서 거주하는 것과 같은 상태로 신체활동 지원 및 가사활동 지원을 하는 서비스시설이다. 청구인이 이미 주장한 바와 같이, 이 사건 요양원의 간호조무사 황○○은 입소자 송○○에 대하여 최선을 다해 매일 드레싱 및 거즈 적용을 함으로써 본인이 아는 범위 내에서는 최선의 노력을 다하였다. 따라서 결과적으로 입소자 송○○의 오른발 염증이 호전되지 못하고 악화되었다고 하더라도, 이를 두고 「노인장기요양보험법」 제37조제1항제6호다목의 ‘자신의 보호ㆍ감독을 받는 노인에 대한 치료를 소홀히 하는 방임행위’에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 다) 이 사건의 경우 관련 법령상 업무정지의 제외사유에 해당한다는 점에 관하여 청구인이 이 사건 심판청구서에서 상세히 언급한 바와 같이, ① 청구인은 이 사건 요양원의 법령상 시설기준 및 인력기준을 모두 충족하였고, 특히 인력기준은 법령상의 기준보다 대체로 더 많은 인력을 채용하여 근무토록 하여 비록 비용이 더 들어가더라도, 충분한 시설 및 인력을 확보하여 입소자들을 모시는 데에 불편함이 없도록 최선의 노력을 다한 점, ② 이 사건 요양원은 요양원 대표자가 요양원의 시설장(원장)을 겸임하고 있는 일반적인 요양원과는 달리, 요양원 대표자인 청구인이 별도의 상당한 비용을 지출하면서까지 사회복지사 자격을 가지고 상당 기간 요양원을 운영한 경험이 있는 전문경영인을 시설장으로 채용하여 이 사건 요양원이 철저하게 잘 운영될 수 있도록 노력하였던 점, ③ 청구인은 이 사건 요양원 소속 직원들로 하여금 노인인권교육 등 노인학대 관련 교육을 반드시 이수하도록 조치하여, 이 사건 요양원 내에서 노인학대 등의 문제가 발생하지 않도록 최선의 노력을 다한 점, ④ 이 사건 요양원 입소자들의 침대 옆에 비상벨을 각 설치하도록 하여 입소자들에게 긴급한 문제나 불편한 상황이 발생한 경우 비상벨을 눌러서 즉시 이 사건 요양원 직원들에게 알릴 수 있도록 조치한 점, ⑤ 입소자 송○○의 발가락 염증 사안의 경우, 담당 간호조무사들은 이를 단순한 염증이라고 판단하여 대표자에게 별도의 보고를 하지 않았기 때문에 이 사건 요양원 대표자인 청구인으로서는 위와 같은 사안의 발생 사실을 인식하기 어려웠다는 점 등 여러 사정에 비추어보면, 가사 이 사건 처분의 사유가 존재한다고 하더라도, 이 사건의 경우 「노인장기요양보험법」 제37조제1항제6호 단서에서 정한 “장기요양기관의 장이 그 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우”에 해당한다고 할 것인바, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다. 5) 결론 청구인이 이 사건 처분을 받게 될 경우, 입소자들에게 장기요양을 제공하는 요양원의 업무 특성상 사실상 요양원을 폐업하는 것과 다름이 없게 된다. 또한, 현재 이 사건 요양원에 입소하여 요양을 받고 있는 모든 노인들을 퇴소시켜야 하므로, 입소자와 보호자들이 입게 되는 불이익이 너무나 막대하고, 청구인뿐만 아니라 25명 상당의 이 사건 요양원 소속 직원들도 하루아침에 일자리를 잃게 되어 직원들과 그 가족들이 생계를 걱정하는 상황에 처하게 된다. 따라서 이 사건 처분은, 이 사건 요양원이 이 사건 처분의 사유 관련 행위를 하게 된 동기, 내용 및 정도, 이 사건 요양원 학대 대상 입소자의 보호자들의 탄원내용 등에 비추어보면, 달성하려는 공익에 비해 침해되는 사익이 지나치게 커 비례의 원칙에도 어긋나는 등 재량의 한도를 현저하게 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다. 부디 위의 여러 사정을 고려하여 피청구인의 이 사건 처분을 취소하는 재결을 해줄 것을 간절히 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 피청구인은 2021. 11. 2. 요양원 종사자로부터 노인학대 의심에 대한 유선신고가 접수되어 같은 해 11. 3. 경기도노인보호전문기관에 조사의뢰를 하였다. 2022. 5. 23.에는 입소자의 보호자로부터 의료방임에 대한 유선신고 및 방임ㆍ학대에 대한 언론보도에 대하여 같은 해 5. 31. 경기도노인보호전문기관에 조사의뢰를 하여 현지조사를 실시하였다. 노인학대 의심 사례 및 의료방임 사례에 대하여 경기도노인보호전문기관(경기도 지정에 따라 경기지역 6개 시를 대상으로 노인학대예방, 학대사례 개입, 노인권익보호 등을 수행하는 노인보호 전문기관)의 조사 결과 신체학대 및 의료방임으로 판정하였기에, 이에 무게를 두고 2022. 9. 7. 청구인에게 업무정지 6개월을 명하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인 주장에 대한 답변 가) 신체학대가 아닌 보호적 조치라는 주장에 대하여 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정 방법 등에 관한 고시」 제43조제3항 및 ‘장기요양기관 시설급여제공 매뉴얼’에 따르면 시설은 급여제공과정에서 수급자를 격리하거나 억제대 등을 사용하여 묶는 등 신체를 제한하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 다만, 수급자 본인의 치료 또는 보호를 도모하는 목적으로 신체적 제한이 행해질 수 있고, 수급자의 심신상태, 신체적 제한을 가한 시간, 신체적 제한을 가할 수밖에 없는 사유 등을 급여제공 기록지에 자세히 기재하고 관리해야 한다고 되어 있다. 또한, 억제대의 사용을 권장하고 있지 않지만, 대상자의 안전을 지키기 위해서 극한 경우에 일시적으로 대상자에게 억제대를 사용할 경우 보호자에게 상황을 설명하고 동의를 얻도록 정하고 있어 청구인이 규정을 준수하였는지에 중점을 두고 살펴봐야 할 것이다. 따라서 노인학대사례판정서의 신고내용과 판정사유를 살펴보면, 급여제공기록지에 신체구속에 대해 기록하지 않았으며, 신체구속에 관한 설명 및 동의는 보호자에게 정확한 정보제공이 필요한데도 입소동의서로 간략하게 동의를 받고 있어 보호자에게 정확한 정보를 제공했다고 판단하기 어려운 점, 침대 난간 나무판을 24시간 유지하는 것은 단순 보호자의 동의사항이 아닌 점, 억제장갑을 벗기지 못하게 테이핑한 행위 등은 신체억제 동의의 범위를 벗어난 행위로 보아 신체학대가 아닌 보호적 조치라는 청구인의 주장은 인정할 수 없다. 나) 매일 관리하며 치료했으므로 의료방임이 아니라는 주장에 대하여 「노인장기요양보험법 시행규칙」 제29조 [별표 2]의 행정처분기준에서는 노인에게 의료적 처치 및 보호에 소홀한 것을 방임학대로 규정하고 있고, 노인보호전문기관의 업무수행지침에서는 세부지표로 노인의 질환 및 의료조치에 대한 관리를 소홀히 하거나 제공하지 않거나 응급상황 발생 시 대처를 소홀히 하거나 제공하지 않는 것을 노인학대 판정 기준으로 정하고 있으니, 청구인이 기준을 지켰는지에 중점을 두고 살펴봐야 할 것이다. 노인학대사례판정서의 간호기록지에서는 치료기간 동안 거의 같은 내용을 기록한 부실기록이 확인되었고 증세가 악화되었음에도 진행상황을 기록하지 않았을 뿐만 아니라 보호자에게도 고지하지 않았고 이와 관련한 촉탁의사의 발가락 염증에 대한 조치 및 처방기록이 확인되지 않았다. 따라서 입소자에 대한 의료적 조치 관리 소홀, 촉탁의 또는 보호자에게 건강 상황을 고지하지 않아 응급상황 발생을 초래하였으므로 의료방임이 아니라는 청구인의 주장은 인정할 수 없다. 청구인의 의견서와 경기도노인보호전문기관의 사례판정서 및 의료방임으로 어머니를 잃은 보호자 진술을 종합적으로 검토하였을 때, 청구인은 장기요양기관의 장으로서 상당한 주의와 감독 의무를 해태한 것으로 보이는바, 청구인의 위반행위 2건에 대한 업무정지 6개월의 행정처분은 타당한 것으로 사료된다. 위의 주장에도 불구하고 이 사건 처분이 취소된다면 「노인장기요양보험법」 및 관련 기준에 대한 행정질서가 무너져 사회보장제도의 기초인 노인장기요양보험의 근간이 흔들릴 수 있고, 법령이나 기준을 준수한 다른 장기요양기관과 국민에게 큰 박탈감을 줄 수 있으며, 법적인 형평성에 벗어난 잘못된 선례로 남지 않도록 청구인의 청구를 기각하여 주기를 바란다. 3) 결론 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하는 재결을 구한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【노인장기요양보험법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “노인등”이란 65세 이상의 노인 또는 65세 미만의 자로서 치매ㆍ뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자를 말한다. 2. “장기요양급여”란 제15조제2항에 따라 6개월 이상 동안 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되는 자에게 신체활동ㆍ가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이에 갈음하여 지급하는 현금 등을 말한다. 3. (생략) 4. “장기요양기관”이란 제31조에 따른 지정을 받은 기관으로서 장기요양급여를 제공하는 기관을 말한다. 5. (생략) 제31조(장기요양기관의 지정) ① 제23조제1항제1호에 따른 재가급여 또는 같은 항 제2호에 따른 시설급여를 제공하는 장기요양기관을 운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어 소재지를 관할 구역으로 하는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 지정을 받아야 한다. ② 제1항에 따라 장기요양기관으로 지정을 받을 수 있는 시설은 「노인복지법」 제31조에 따른 노인복지시설 중 대통령령으로 정하는 시설로 한다. ⑥ 장기요양기관의 지정절차와 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제37조(장기요양기관 지정의 취소 등) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 장기요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 지정을 취소하거나 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의5, 제7호, 또는 제8호에 해당하는 경우에는 지정을 취소하여야 한다. 1. ~ 5. (생략) 6. 장기요양기관의 종사자 등이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우. 다만, 장기요양기관의 장이 그 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우는 제외한다. 가. 수급자의 신체에 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위 나. 수급자에게 성적 수치심을 주는 성폭행, 성희롱 등의 행위 다. 자신의 보호ㆍ감독을 받는 수급자를 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행위 라. 수급자를 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도에 사용하는 행위 마. 폭언, 협박, 위협 등으로 수급자의 정신건강에 해를 끼치는 정서적 학대행위 7. ~ 8. (생략) ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 지정을 취소하거나 업무정지명령을 한 경우에는 지체 없이 그 내용을 공단에 통보하고, 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보건복지부장관에게 통보한다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사를 거쳐 보건복지부장관에게 통보하여야 한다. ③ 삭제 <2018. 12. 11.> ④ 삭제 <2018. 12. 11.> ⑤ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 장기요양기관이 지정취소 또는 업무정지되는 경우에는 해당 장기요양기관을 이용하는 수급자의 권익을 보호하기 위하여 적극적으로 노력하여야 한다. ⑥ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5항에 따라 수급자의 권익을 보호하기 위하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 조치를 하여야 한다. 1. 제1항에 따른 행정처분의 내용을 우편 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 수급자 또는 그 보호자에게 통보하는 조치 2. 해당 장기요양기관을 이용하는 수급자가 다른 장기요양기관을 선택하여 이용할 수 있도록 하는 조치 ⑨ 제1항에 따른 행정처분의 기준은 보건복지부령으로 정한다. 【노인장기요양보험법 시행령】 제14조(장기요양기관의 지정 대상) 법 제31조제2항에서 “대통령령으로 정하는 시설”이란 「노인복지법」 제34조에 따른 노인의료복지시설 및 같은 법 제38조에 따른 재가노인복지시설을 말한다. 【노인장기요양보험법 시행규칙】 제23조(장기요양기관 지정기준 등) ① 법 제31조제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받으려는 자는 별지 제19호서식의 장기요양기관 지정신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 1. 일반현황ㆍ인력현황 및 시설현황 각 1부 2. ~ 3. (생략) ② 법 제31조제1항에서 “보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력”이란 다음 각 호의 구분에 따른 시설 및 인력을 말한다. 1. 재가급여를 제공하려는 자: 「노인복지법 시행규칙」 별표 9에 따른 시설 및 인력 2. 시설급여를 제공하려는 자: 「노인복지법 시행규칙」 별표 4에 따른 시설 및 인력 3. 법률 제15881호 부칙 제4조제2항에 따라 장기요양기관으로 간주되는 재가장기요양기관: 별표 1의2에 따른 시설 및 인력 ③ 제1항에 따라 장기요양기관 지정신청을 받은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 장기요양기관을 지정하려는 경우에 다음 각 호의 사람을 위원으로 하는 장기요양기관 지정 심사위원회를 성별을 고려하여 구성하고 법 제31조제3항 각 호의 사항 및 제2항의 시설 및 인력기준에 적합한지를 심사하게 해야 한다. 1. 해당 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구 소속의 관계 공무원 1명 2. 노인복지 또는 장기요양과 관련한 학식과 경험이 풍부한 사람 4명 이내 ④ (생략) ⑤ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항의 심사 결과 등을 고려하여 장기요양기관 지정 여부를 결정해야 한다. ⑥ ~ ⑦ (생략) 제29조(행정처분의 기준) 법 제37조제1항 및 제37조의5제1항에 따른 행정처분의 기준은 별표 2와 같다. ■ 노인장기요양보험법 시행규칙 [별표 2] 행정처분의 기준(제29조 관련) 1. 일반기준 가. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 5년간 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 기준 적용일은 위반행위에 대하여 행정처분을 한 날과 그 행정처분 이후 다시 같은 위반행위를 적발한 날을 기준으로 하여 위반행위의 횟수를 계산한다. 나. 위반행위가 둘 이상인 경우에는 다음의 기준에 따라 처분한다. 1) 위반행위가 둘 이상인 경우로서 각각의 위반행위에 대한 처분기준(법 제37조제1항제4호에 해당하는 경우로서 그 위반행위에 대한 처분기준이 업무정지인 경우에는 제외한다)이 다른 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 따른다. 2) 둘 이상의 위반행위(법 제37조제1항제4호에 해당하는 경우는 제외한다)에 대한 처분기준이 동일한 영업정지인 경우에는 6개월을 넘지 아니하는 범위에서 각각의 위반행위에 대한 처분기준에 따른 업무정지 기간을 합산하여 처분한다. 3) 법 제37조제1항제4호에 해당하는 경우를 포함한 둘 이상의 위반행위에 대한 처분기준이 동일한 업무정지인 경우에는 6개월을 넘지 않는 범위에서 법 제37조제1항제4호에 해당하는 경우에 대한 처분기준을 우선 적용하여 처분하고, 6개월 중 나머지 기간의 범위에서 나머지 위반행위에 따른 업무정지기간을 합산하여 처분한다. 라. 하나의 위반행위에 대하 행정처분이 업무정지처분에 해당하는 경우는 위반행위의 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려하여 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하여 처분할 수 있다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그렇지 않다. 1) 법 제37조제1항제4호에 해당하는 경우 중 거짓으로 급여비용의 전부 또는 일부를 청구한 경우 2) 법 제37조제1항제5호에 해당하는 경우 2. 개별기준 가. 장기요양기관에 대한 기준(법 제37조제1항제4호는 제외한다) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830521"></img> 【장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시】(보건복지부고시 제2021-324호) 제43조