노인장기요양보험법위반 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○대로○○○○번길 ○○에서 ‘●●요양원’(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)이라는 상호로 노인장기요양기관을 운영하는 자이다. 피청구인은 2018. 3. 12. ~ 2018. 3. 19.(6일간) 이 사건 사업장을 방문하여 현장조사를 실시한 결과, 청구인이 수급자 미신고 및 입소지연 신고, 종사자 근무시간 허위신고 등 인력배치 기준 위반 청구, 인력추가배치 가산기준 위반 청구 등을 한 사실을 확인하였다. 피청구인은 2019. 3. 26. 청구인에게 「노인장기요양보험법」제37조제4호 위반을 이유로 업무정지 73일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분에 이르게 된 경위 가) 장기요양급여비용 환수처분 피청구인과 국민건강보험공단 △△지역본부(이하 ‘지역본부’라 한다.)는 2018. 3. 12.부터 6일 동안에 걸쳐 2016. 5.부터 2018. 1.까지 21개월 동안을 조사대상기간으로 하여 청구인 장기요양기관의 장기요양급여제공내역에 대한 현지조사를 실시하였다. 그 결과 지역본부는 청구인에게 장기요양급여비용 환수처분을 하였으며, 그 금액은 다음과 같다. (표 1) 장기요양급여비용 환수금액 월별내역 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027645"></img> 나) 위반행위의 세부내용 및 업무정지 73일 처분 지역본부는 “환수예정통보에 대한 의견서 검토결과 통보서”에서 청구인의 위반행위로 여러 내용을 적시하고 있으나, 주된 사유는 “요양보호사 전○○(○○년생)은 2016년 5월부터 현재까지 대표 및 요양보호사로 인력을 신고하고, 실제로는 요양보호사로서 월기준근무시간을 근무하지 못하였으나, 월기준근무시간을 충족한 것으로 허위신고 함.”이라는 부분이다. 피청구인은 위 환수금액총액(부당청구총액)을 근거로 「노인장기요양보험법」제37조 및 같은 법 시행규칙 제29조에 따라 청구인에게 업무정지 73일의 처분을 내렸다. 청구인은 위 위반행위의 세부내용에 따른 환수금액을 절대 인정할 수 없으며, 이 사건 처분의 위법·부당성에 대하여 아래와 같이 검토한다. 청구인이 위 환수결정월(이하 ‘이 사건 쟁점기간’이라 한다)에 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다.)에 보고한 청구인의 실근무내역(시간)은 아래 (표 2)와 같다. (표 2) 청구인이 공단에 보고한 요양보호사 전○○(○○년생) 실근무내역(시간) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027647"></img> 그러나 지역본부는 현지조사 후 청구인이 보고한 실근무내역(시간) 중에서 실제 요양보호사 업무를 수행한 시간에 대하여 1일 2시간만 인정하여 아래 표 3과 같이 청구인의 실근무내역(시간)을 재산정하였다. (표 3) 건강보험공단에서 재산정한 요양보호사 전○○(○○년생) 실근무내역(시간) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027637"></img> 청구인은 ●●요양원에 1일 9시간 상주하면서 요양보호사로 근무했다고 보고하였는데, 지역본부는 이중 약 22%인 2시간만 실제 요양보호사로 근무한 것으로 판단한 것이다. 지역본부가 이와 같이 판단한 논거가 된“환수예정통보에 대한 의견서 검토결과 통보서”에 따르면 다음과 같다. ① 현지조사 당시 체증한 사실확인서 및 유선문답서 등을 세부적으로 살펴보면, 전○○이 요양보호사로 등록된 사실은 알고 있으나 일반 요양보호사들과 동일하게 요양보호사 업무를 수행하지는 않았으며 요양보호사로 작성한 기록지도 없고, 주로 대표자로서 시설 관리 전반 업무를 수행하였다는 진술이 확인되었고, 전○○을 대표로만 인지하여 요양보호사로 등록된 사실을 전혀 모른다는 진술도 다수 확인되었다. ② 청구인이 2018. 3. 14. 자필 작성한 사실확인서 상에도 본인의 업무를 아침식사 케어ㆍ라운딩 및 간헐적인 업무(주1회 정도 병원동행, 일부 문제행동이 있는 입소자에게 필요시 식사 케어, 월 1회 정도 주간 업무) 외에는 전체 관리 업무라고 자인하였다. ③ ●●요양원 시설장 안○○ 역시 전○○이 요양보호사 일보다 대표 일을 더 많이 하였으며, 요양보호사 일을 하루 30분 정도 한 것으로 본다고 진술하였다. 다) 지역본부는 이를 토대로 아래 표 4와 같이 인력 결원비율과 급여감산율을 산정하였고, 표 5와 같이 “환수금액-1”을 계산하였다. (표 4) 현지조사 후 지역본부가 산정한 인력결원비율과 급여감산율 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027639"></img> (표 5) 환수금액 계산-1 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027643"></img> 2) 절차위반 현지조사 당시 지역본부에 사실확인서를 제출하고, 유선 문답에 응한 종사자(재직자 및 퇴직자 포함) 중 일부는 지역본부의 조사원이 조사목적도 고지하지 않았으며, 유도질문을 하였고, 강압적인 태도로 조사를 진행하였다고 청구인에게 증언을 해주었다. 생각건대, 지역본부의 조사원은, 조사원이 응당 준수해야 할 「행정조사기본법」을 제대로 따르지 않은 것으로 사료된다. 위법ㆍ부당한 방법으로 수집한 자료는 증거로서의 가치가 현격히 떨어진다 할 것이다. 또한 이를 토대로 내려진 처분 역시 문제가 있다. 3) 국민건강보험공단의 급여환수결정의 위법성 청구인은 지역본부가 주장하는 바와 같이, 청구인이 ●●요양원에 상주하는 시간 동안, 요양보호사 업무보다는 대표로서의 전체적인 관리 업무를 대부분 수행하였다고 자인한 사실이 없다. 지역본부가 청구인으로부터 징구한 사실확인서는 2장인데, 2장의 내용을 전체적으로 제대로 살펴본다면, 결코 지역본부처럼 해석하거나 판단할 수는 없을 것이다. 청구인은 이 사건 쟁점기간 동안, 24시간, 주6일 이상 ●●요양원에 상주하면서 아침식사 준비는 거의 전담하다시피 하였으며(점심식사와 저녁식사는 조리원과 함께 준비), 이후 요양원 하루 일과가 끝날 때까지 라운딩을 하면서 어르신들을 케어하였다. 청구인은 구체적으로 어르신들을 대상으로 신체기능의 유지ㆍ증진[일어나 앉기 연습 도움, 보행ㆍ서있기 연습 보조, 기구사용 운동 보조, 보장구 이용 도움(지켜보기 포함)], 의사소통 도움(의사전달 대행, 일상회화), 어르신 건강 체크(부종 등 시각적으로 보이는 증상 확인), 이동 도움(침대에서 휠체어로 옮겨 타기 등, 시설 내 보행 지켜보기, 보행 도움, 산책 시 부축 및 동행), 외출 시 동행[병원 등 동행(차량이용 포함), 산책 시 부축] 등의 업무를 매일 상시적으로 수행하였으며(청구인은 사실확인서에서 이와 같은 업무를 “라운딩”이라고 표현한 것임), 문제행동을 하는 어르신이 있는 경우 직접 식사도움을 드리기도 하고, 조리원이 주 1회 쉬거나, 월 1회 연차를 사용하는 경우(조리원 1인 근무 시를 말함)에는 청구인이 직접 주방업무를 수행하였다(청구인은 사실확인서에서 이와 같은 업무를 보편적이지는 않기 때문에“간헐적”이라고 표현한 것임). 그리고 청구인은 하루 일과 중에서 여유시간이 좀 생기면, 환경관리[환기, 온도조절(냉난방관리), 채광, 방음조정, 전등과 TV 켜고 끄기] 및 시설관리[비품관리(휠체어 등), 설비관리] 업무를 수행하였다. 청구인은 이와 같은 의미로 조사원의 물음에 답하고, 사실확인서를 작성한 것이지, 콕 짚어 몇몇 업무 말고는 모두 대표로서의 관리 업무만 수행했다고 진술한 것이 결코 아니다. 청구인의 경우, 입소상담이나 인력관리, 장기요양급여비용 청구는 시설장(안○○)이 담당한다. 따라서 지역본부가 말하는 대표로서의 관리 업무가 구체적으로 무엇을 의미하는 것인지 잘 모르겠지만, 강조하건대, 청구인은 이 사건 쟁점기간 동안, 24시간, 주 6일 이상 ●●요양원에 상주하면서, 거의 대부분의 시간을 요양보호사로서 근무하였다. 「노인복지법 시행규칙」 별표 4에 따르면, “요양보호사는 요양서비스가 필요한 노인에게 신체활동지원 서비스와 그 밖의 일상생활지원서비스를 제공하여야 한다.”라고 규정하여 요양보호사의 업무범위를 간접적으로 규정하고 있다. 요양보호사의 구체적인 업무범위는 「노인장기요양보험법 시행규칙」 별지 제16호 서식 장기요양급여제공기록지를 통해 파악할 수 있다. 동 기록지를 보면, 요양보호사 업무로 세면도움, 구강관리, 머리감기기, 몸단장, 옷갈아 입히기, 목욕도움, 식사도움, 체위변경, 이동도움, 신체기능의 유지ㆍ증진, 외출 시 동행, 화장실 이용하기, 치매관리 지원, 의사소통 도움 등이 있는 것을 알 수 있다. 이처럼 요양보호사의 업무범위는 어쩌면, 포괄적이고, 그 범위가 넓다고 할 수 있는데, 이러한 요양보호사 업무의 실제 수행은 개인이 동 기록지에 열거된 모든 업무를 전부 수행하는 것은 아니고, 요양원마다 정도의 차이는 있을 수 있겠지만, 대부분은 분업과 협업을 통해서 업무 수행을 하고 있다. 요양원마다 여건(요양보호사 수, 근무형태, 수급자 상태 등)이 다르므로, 그 여건에 맞게 분업과 협업도 다를 수밖에 없는 것이고, 경우에 따라서는, 예컨대, 야간전담 요양보호사는 목욕도움이나 외출 시 동행, 이동 도움보다는 치매관리 지원을 주로 담당하게 되는 것처럼 어떤 특정 업무를 편중해서 수행하게 되는 경우도 생기게 마련이다(야간전담 요양보호사가 장기요양급여제공기록지를 작성하거나 목욕도움, 외출시 동행을 하는 경우는 극히 드물다). 따라서 장기요양급여제공기록지에 열거된 요양보호사 업무를 전반적으로 수행하지 않았다고 해서, 또한 어떤 특정 업무를 편중해서 수행했다고 하여 요양보호사로 근무하지 않은 것으로 판단하는 것은 현실을 잘 모르고 내리는 무리한 판단이라 할 것이다. ●●요양원의 요양보호사 근무형태는 1일근무, 2일휴무(일명 퐁당당)도 아니고 2교대(일명 주주야야휴휴)도 아니다. ●●요양원의 요양보호사 근무형태는 3교대이다. 현행 요양원 인력기준(입소자 2.5명당 요양보호사 1명) 하에서 3교대로 근무형태를 편성하는 것은 매우 어렵다. 왜냐하면 365일, 24시간 운영해야 하는 요양원 특성상 가득이나 부족한 인력을 “3”으로 나누다 보니 특정시간대, 특히 하루일과 중에서는 조ㆍ중ㆍ석식 전후로, 그리고 야간시간대 일손이 많이 부족하기 때문이다. 주간으로 넓히면 목욕하는 날 일손이 많이 부족하다. 청구인이 아무래도 다른 시간대보다 이러한 특정시간대 일을 많이 하다 보니 요양보호사 업무 중 특정 업무를 편중해서 수행한 것처럼 보일 수도 있다. 그렇다고 하여 9시간 중 약 22%인 2시간만 요양보호사로 근무했다고 판단하는 것은, “부분을 전체로 착각하는”, “사실관계의 극히 일부 단면만을 보고, 또한 이를 왜곡하여 전체적으로도 당연히 저럴 것이다”라고 짐작하는, 일반화의 오류의 전형적인 판단이라 하지 않을 수 없다. “요양보호사가 다른 업무는 하나도 하지 않고, 체위변경 업무만 160시간 또는 요양보호사가 다른 업무는 하나도 하지 않고 식사도움 업무만 160시간 했으면 요양보호사 직종의 1인으로 계산이 가능하다.”라는 보건복지부 유권해석도 존재한다. 4) 처분근거가 된 사실확인서는 증거능력이 없음 시설장 안○○가 작성한 사실확인서의 내용을 가만히 들여다보면, 전후 맥락이 극히 다른 것을 알 수 있다. 중반부까지는 청구인이 요양보호사로 대부분 근무한 것으로 기재되어 있지만, 마지막 문장에는 요양보호사로 하루에 30분만 근무한 것으로 되어 있다. 시설장 안○○가 작성한 사실확인서는 한 번에 작성된 것이 아닌, 총 3번에 걸쳐 작성된 것으로서, 마지막 문장은 지역본부 조사원의 강압에 못 이겨, 조사원이 불러주는 대로 마지못해 작성한 것이다. 사실확인서를 보면 면담시간이 2018. 3. 15. 저녁 19시로 기재되어 있으나, 시설장 안○○가 마지막 문장을 불러주는 대로 쓰기 시작한 시점은 저녁 21시쯤인바, 지역본부의 조사원들은 면담시간까지 거짓으로 기재하였다. 시설장 안○○는 저녁 21시쯤, 조사원의 강압에 못 이겨 9시간 중 6시간만 요양보호사로 근무했다는 의미(3분의 2는 요양보호사로 근무했다는 의미로)로, 본래는 마지막 문장에 “하루에 6시간 정도로 한 것으로 본다.”라고 썼다. 그러나 조사원이 화를 내면서 “30분”으로 수정할 것을 종용하여 하는 수없이 “6시간” 문구를 “30분”으로 정정했다고 한다. 그래서 “6시간”문구에 삭선이 두 줄 그어져 있는 것이다. 지역본부가 시설장 안○○로부터 징구한 위 사실확인서는 위법ㆍ부당한 방법으로 징구한 사실확인서임이 명백하므로, 증거로서의 가치는 전혀 인정되지 않는다. 청구인은, 시설장 안○○를 대상으로 한 현지조사에서 지역본부의 조사원이 보인 위법적인 행태에 대해 경악을 금할 수 없다. 지역본부가 청구인의 위반행위를 입증하기 위해 제시한 사실확인서 등은 위법ㆍ부당한 방법으로 수집된 증거로서, 그 가치가 전혀 없거나 또는 현격히 떨어지는 것은 물론이거니와, 심지어 지역본부는 사실확인서에 적시된 내용조차도 왜곡하여 자의적으로 해석하고 있다. 청구인이 “요양보호사로 2시간만 근무했다”라는 지역본부의 주장은 짐작에 가깝다. 지역본부뿐만 아니라 피청구인 역시 과장되고, 막연하게 청구인이 2시간만 근무했다고 짐작할 것이 아니라, 구체적인 근거(증거)를 제시해야 할 것이다. 예컨대, 9시간 중 7시간은 구체적으로 어떤, 어떤 일을 하였기 때문에 요양보호사로 근무한 것이 아닌 것이고, “2시간”은 어떤, 어떤 일을 하였기 때문에 요양보호사로 근무한 것이 맞는지에 대해서, 지역본부와 피청구인은 그 근거(증거)를 명확하게 제시해야 할 것이다. 분명하게 밝히건대, 청구인은 지역본부가 주장하는 바와 같이, 결코 1일 2시간만 요양보호사로 근무하지 않았다. 청구인은 이 사건 쟁점기간 동안, 24시간, 주 6일 이상 ●●요양원에 상주하면서, 거의 대부분의 시간을 요양보호사로서 근무하였다. 5) 환수금액은 약 1,060만원, 업무정지일수는 20일에 불과함 피청구인이 이 사건 처분을 하려는 이유는 청구인이 부당이득을 얻었기 때문이고, 지역본부는 청구인이 사실관계와 다르게 장기요양급여비용을 청구했기 때문에 부당이득이 발생한 것이라고 여기고 있다. 여기서의 사실관계란, 지역본부 입장에서는, 청구인이 공단에 보고할 때는 1일 9시간 중 8시간을 요양보호사로 근무한 것으로 보고했지만, 실제로는 약 22%인 2시간만 요양보호사로 근무했다는 것이다. 위에서 적은 바와 같이 청구인은 거의 대부분의 시간을 요양보호사로서 근무하였다. 소소하게 제외되는 시간이 있을 수도 있겠지만, 단언건대, 이 사건 쟁점기간 동안의 월기준근무시간은 100% 준수했다고 자신 있게 주장할 수 있다. 설령 양보하여 현미경으로 검증하듯이 본다고 한다면, 어쩌면 시설장 안○○가 조사원의 강압에 못 이겨 9시간 중 6시간(3분의 2는 요양보호사로 근무)만 요양보호사로 근무한 것으로 인정하려 했던 것처럼, 제외되는 근무시간이 더 있을 수도 있다. 그러나 청구인이 공단에 보고한 것과 달리 이 사건 쟁점기간 동안, 24시간, 주6일 이상 ●●요양원에 상주한 것을 감안한다면(청구인이 공단에 실근무시간을 보고할 때에는 9시간 중 8시간을, 주 5일 동안 근무한 것으로 대부분 보고하였고, 월기준 근무시간을 초과한 경우 그 초과한 시간에 대해서는 굳이 보고하지 않았음), 청구인이 월기준근무시간을 충족하지 못했을 가능성은 0%라고 할 수 있다. 다시 한 번 언급하건대, 지역본부는 청구인이 사실관계와 다르게 장기요양급여비용을 청구했기 때문에 부당이득이 발생했다는 것이다. 그런데 여기서의 제대로 된 사실관계란, “9시간 중 2시간”이 아닌 “24시간 중 몇 시간인가”에 관한 것이어야 한다. 강조하건대, 청구인은 공단에 보고한 것과 달리 이 사건 쟁점기간 동안, 24시간, 주 6일 이상 ●●요양원에 상주를 했다. 이것이 제대로 된 사실관계이다. 9시간을 기준으로 판단했을 때에는 월기준근무시간을 채우지 못한 것으로 의심받을 수 있겠지만, 24시간을 기준으로 했을 때에는 그런 의심조자 받기 어렵다 할 것이다. 지역본부는 사실관계를 자기 유리한대로만 파악해서는 결코 안 될 것이다. (표 6) 사실확인서 제출에 동의한 종사자 명단 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027641"></img> 위 사실관계를 토대로 판단했을 때, 환수금액은 표 7과 같다. 즉, 환수금액은 약1,060만원, 이 경우 업무정지일수는 20일에 불과하다. (표 7) 환수금액 계산-2 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027649"></img> 6) 수백 번 양보하더라도, 환수금액은 약1,780만원, 업무정지일수는 30일에 불과함. 지역본부는 청구인이 ●●요양원에 상주한 1일 9시간 중에서 약 22%인 2시간만을 요양보호사로 근무한 것으로 판단하였다. 그러나 청구인은 앞서 언급한 것처럼 이 사건 쟁점기간 동안, 24시간, 주 6일 이상 ●●요양원에 상주를 했다. 따라서 지역본부의 논리대로라면 1일 9시간 중에서 약 22%를 계산할 것이 아니라, 1일 24시간 중에서 약 22%인 약 5.28시간을, 공단에 보고한 근무일수가 아닌, 실제 근무일수(주6일 이상)를 기준으로 해서 계산해야 할 것이다. 더하여, 갑 제7호증 종사자 사실확인서에 기재된 바와 같이, 청구인의 경우 조리원이 쉬는 날은 조리원을 대신하여 조식, 중식, 석식을 직접 조리하였으므로, 고시 제51조제2항에 의거 이들 시간(대체한 1일당 약 6.24시간씩 계산)도 합산해야 할 것이다. 이를 토대로 청구인의 실제 근무내역(시간)을 제대로 계산해보면 표 8과 같다. (표 8) 청구인의 실제 근무내역(시간) 계산 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027651"></img> 위 실제 근무내역(시간)을 토대로 계산했을 때, 환수금액은 표 9와 같다. 즉, 환수금액은 약 1,780만원, 이 경우 업무정일수는 30일에 불과하다. (표 9) 환수금액 계산-3 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027633"></img> 지역본부는 위법ㆍ부정한 방법으로 수집된 증거를 이용하여, 오로지 자신들의 실적을 쌓기 위해 무리한 처분을 내렸다. 따라서 지역본부가 청구인에게 행한 선행처분인 장기요양급여비용 환수처분은 마땅히 잘못되었다 할 것이다. 7) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성 가) 선행처분과 후행처분 지역본부의 장기요양급여비용 환수처분과 이 사건 처분은 선행처분과 후행처분의 관계에 있다. 지역본부의 환수금액에 따라 업무정지일수가 달라지는 구조로 되어 있다. 나) 처분의 감경 사유에 해당함 「노인장기요양보험법 시행규칙」 별표2 행정처분 기준을 보면, 위반행위의 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려하여 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있다고 되어 있으며, 다만, 거짓으로 급여비용의 전부 또는 일부를 청구한 경우에는 감경할 수 없다고 되어 있다. 청구인은 이 사건 쟁점기간 동안, 24시간, 주6일 이상 ●●요양원에 상주한 점을 감안했을 때, 수천 번 양보하더라도, 환수금액총액(부당청구총액)과 관련하여 청구인에게 결코 고의(거짓)가 있었다고 볼 수 없다. 이 부분을 정상 참작하여 주실 것을 간곡하게 요청하는 바이다. 다) 비례원칙 비례의 원칙이란 행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적 실현과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙을 말한다. 이는 헌법상의 원칙이면서 행정법의 일반원칙이며, 그에 위반하는 행위(행정처분)는 위헌, 위법이 된다. 청구인이 부당하게 얻은 이익금(환수금액총액=부당청구총액)은 공단의 환수로 모두 소진되었다. 이 사건 후행처분은 쉽게 표현해, 청구인이 부당이득을 얻었기 때문에 단순히 장기요양급여비용 환수에 그칠 것이 아니라 업무정지도 당해야 한다는 것이다. 그런데 지역본부의 환수로 행정재제의 목적은 이미 달성되었다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피청구인은 지역본부의 환수처분과는 별개로 업무정지 73일의 처분을 또 하려고 한다. 이중 행정처분의 소지는 별론으로 하더라도, 업무정지 73일이라는 기간의 길이는 너무 가혹하다고 생각된다. 라) 청구인 등의 경제적 어려움 현재 청구인의 요양원에는 지속적인 요양이 필요한 65명의 노약자(수급자)가 입소해 있고, 각자 가정의 생계를 책임진 42명의 직원들이 근무 중인데, 장기간의 업무정지가 실제 진행될 경우, 이들 가정의 생계 위협이 우려된다. 뿐만 아니라 청구인은 요양원을 설치하는 과정에서 약 10억원이 넘는 빚을 지게 되었는데, 계속해서 요양원 운영이 여의치 않아, 현재까지도 그 빚 대부분이 고스란히 남아 있다. 만약 장기간의 업무정지가 실제 진행된다면, 청구인은 경제적 어려움으로 인해 파산하게 될지도 모른다. 제발 바라건대, 청구인 등의 경제적 어려움을 헤아려주기 바란다. 8) 결론 청구인이 부당하게 얻은 이익금(환수금액총액=부당청구총액)은 지역본부의 환수로 이미 모두 소진되어 그 자체로도 행정제제의 목적이 이미 달성되었다고 볼 수 있는 점, 또한 종사자들을 포함한 청구인 등의 경제적 어려움 등을 감안할 때, 업무정지 73일의 처분은, 달성하려는 공익에 비하여 청구인에게 너무나도 가혹한, 비례의 원칙을 위반한 처분이라 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 답변 요지 현지조사시 조사 실시의 목적과 실시 범위 등을 안내하고 해당 내용이 기재된 “장기요양 기관 현지조사 안내문”에 청구인이 자필 서명하여 현지조사 실시에 동의한 후 조사를 시작하였다. 또한 실시 과정 중 다수의 전·현직 종사자로부터 채증한 사실확인서를 보면 본인의사로 작성하였다는 자필서명이 있고, 그 내용이 매우 구체적이다. 청구인의 근무시간이 2시간 내외라고 산정한 이유는 현지조사 당시 채증한 종사자 다수의 진술에서 확인된 사항이고, 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법에 관한 고시」 제50조는 근무인원의 업무범위를 장기요양기관에서 지자체에 신고 당시 기재한 직종으로 근무하는 직원을 말한다고 규정하고 「장기요양급여비용 청구 및 심사 지급업무 처리기준」제8조는 장기요양기관이 장기요양급여비용을 청구하고자 하는 때에는 종사자의 근무현황을 공단에 제출하도록 하고 있으므로, 요양원에서 숙박한다는 사실만으로 청구인이 주장하는 야간 근무시간을 임의로 요양보호사 근무시간으로 포함하여 산정할 수 없다. 「노인장기요양보험법」 제37조제1항제4호, 같은 법 시행규칙 제29조 별표2에 따르면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 시설급여를 청구한 경우 해당기준에 따라 업무정지 기간을 산정하여 처분하도록 규정되어 있으므로, 국민건강보험공단의 급여환수에 의거 이 사건 처분을 행한 것이므로 이 사건 처분에 어떠한 하자도 없다. 2) 현지조사의 절차 준수 피청구인은 현지조사 개시일인 2018. 3. 12. 청구인의 기관에 방문하여 현지조사의 실시 목적, 실시범위 등을 설명하였고, 해당내용이 기재된 “장기요양기관 현지조사 안내문”에 청구인이 자필서명하며 현지조사 실시에 동의한 후 조사를 시작하였고, 요양원의 종사자들과 면담 시 조사목적을 충분히 고지하였고 유도질문이나 강압적인 태도로 조사를 진행한 적이 없다. 대법원은 ‘과세관청이 세무조사를 실시하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다 할 것이다’라고 판시하였다(대법원2002.12.3.선고2001두2560판결 참조). 현지조사 당시 다수의 전·현직 종사로부터 채증한 사실확인서를 보면, 본인 의사로 작성하였다는 취지의 자필 서명이 있고, 그 내용이 매우 구체적이다. 유선문답서 또한 조사 목적을 고지하지 않고 유도질문을 했거나 강압적인 방법으로 조사가 진행되었다고 보기 어렵다. 또한 청구인에 대한 사실확인서 및 유선문답서의 비공개 결정은 공익신고자등의 비밀보장 및 신변보호를 위한 것으로 적법한 것으로 보아야 한다. 3) 요양보호사(청구인 전○○)의 근무시간 관련 피청구인은 요양보호사 전○○에 대해 1일 9시간 중에서 약 22%인 2시간마을 요양보호사로근무한 것으로 보았으나, 청구인은 해당기간(2016. 5. ~ 2017. 10.) 24시간 주 6일 이상을 요양원에상주하며 요양보호사외 조리원의 업무까지 하였음을 주장하며 1일 24시간중 약 22%인 5.28시간을 요양보호사 근무시간으로 보고 조리원이 쉬는 날은 조식, 중식, 석식을 직접 조리하였다 하여 이 시간(대체한 1일당 약 6.24시간: 8시간x78%)도 합산해야 한다고 주장한다. 「노인복지법 시행규칙」제22조제1항별표4는 시설규모에 따라 직종별로 배치해야하는 종사자 수 등을 규정하고 있으며, 이렇게 직종별로 종사자 수를 명확히 규정하는 취지는 종사들로 하여금 시설에서 생활하는 노인 등에게 필요한 최소한도 이상의 장기요양서비스를 하게 함으로써 법률이 정하는 목적을 달성하고자 함이다. 종사자간의 고유한 역할을 구분하여 직종별로 확보되어야 하는 필수인력이 다른 직종의 일까지 겸하도록 하는 것은 허용되지 않는다. 청구인은 자신을 해당 요양원의 대표자 및 요양보호사로 등록하였는데, 해당기간(2016. 5. ~ 2017. 10.) 출퇴근 기록 및 급여제공기록지 등 별도의 근무기록지를 작성하거나 특정 호실을 담당하여 개별 입소자를 돌본 사실이 없던 점, 청구인 본인이 “요양원 내 숙식하며 라운딩을 매일했고 간헐적으로 어르신 병원동행 주 1회 정도 방문시 1.5~2시간 소요하였고, 문제행동 어르신에 대해 필요시 점심, 저녁 식사 케어, 주방 조리원 휴무시(월1회) 또는 개인사정으로 부재 시 본인이 주방근무를 했으며 전체 관리 업무 등을 했다고 진술한 점, 종사자의 확인서 등에서 다수의 전현직 종사자 등도 대표자 전○○이 요양보호사인 것을 인지하지 못하고 요양보호사로 등록되어 있는 것을 알았던 종사자들도 대표자 전○○이 본인들이 하는 요양보호사 업무를 한 것은 아니며 요양보호사 업무의 일부만을 했다는 취지로 진술한 점을 보았을 때, 청구인이 요양보호사 업무를 했다고 인정할 수 있는 시간은 최대 2시간이 타당하다. 피청구인이 청구인의 근무시간을 2시간으로 본 것은 현지조사 당시 채증한 종사자 다수의 진술에서 청구인의 근무시간이 2시간 내외임을 확인했기 때문이다. 또한 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」제50조는 근무인원의 업무범위를 장기요양기관에서 지자체에 신고 당시 기재한 직종으로 근무하는 직원을 말한다고 규정하고 있고, 「장기요양급여비용 청구 및 심사 지급업무 처리기준」제8조는 장기요양기관이 장기요양급여비용을 청구하고자 하는 때에는 종사자 근무현황을 공단에 제출하도록 하고 있으므로, 요양원에서 숙박한다는 사실만으로 청구인이 주장하는 야간근무 시간을 임의로 요양보호사 근무시간으로 포함하여 산정할 수는 없다. 4) 이중처벌이 아님 국민건강보험공단 장기요양급여비용 환수처분과 업무정지 73일의 처분은 별개의 처분인바, 전자는 「노인장기요양보험법」제43조에, 후자는 같은 법 제37조, 같은 법 시행규칙 제29조 별표2에 근거한 독립한 처분이다. 5) 감경 불가 「노인장기요양보험법」시행규칙 별표2 행정처분의 기준에 의하면, 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려하여 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있으며, 거짓으로 급여비용의 전부 또는 일부를 청구한 경우에는 감경할 수 없다고 되어 있는바, 청구인은 거짓(고의)이 없었으므로 감경되어야 한다는 취지로 주장하나, 조사대상 기간의 수급자 강◇◇ 등 10명의 입소누락과 종사자 청구인 전○○ 외 3명에 대한 허위신고, 요양보호사 전○○ 등의 월 기준 근무시간 부족으로 발생한 인력배치기준 위반 사항 등 다수의 위법사항을 볼 때 거짓(고의)이 아니라고 볼 수 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【노인장기요양보험법】 제37조(장기요양기관 지정의 취소 등) ①특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 장기요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 지정을 취소하거나 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2 또는 제7호에 해당하는 경우에는 지정을 취소하여야 한다. 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구한 경우 제39조(재가 및 시설 급여비용의 산정) ①재가 및 시설 급여비용은 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 제45조에 따른 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 정하여 고시한다. ②보건복지부장관은 제1항에 따라 재가 및 시설 급여비용을 정할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 및 지방자치단체로부터 장기요양기관의 설립비용을 지원받았는지 여부 등을 고려할 수 있다. ③제1항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제43조(부당이득의 징수) ①공단은 장기요양급여를 받은 자 또는 장기요양급여비용을 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 장기요양급여 또는 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다. 3. 제37조제1항제4호ㆍ제3항제4호에 따른 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 【노인장기요양보험법 시행규칙】 제29조(행정처분의 기준) 법 제37조제1항ㆍ제3항 및 제37조의5제1항에 따른 행정처분의 기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 행정처분의 기준(제29조 관련) 1. 일반기준 가. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 5년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 기준 적용일은 위반행위에 대하여 행정처분을 한 날과 그 행정처분 이후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 하여 위반행위의 횟수를 계산한다. 나. 위반행위가 둘 이상인 경우에는 다음의 기준에 따라 처분한다. 3) 법 제37조제1항제4호 또는 같은 조 제3항제4호에 해당하는 경우를 포함한 둘 이상의 위반행위에 대한 처분기준이 동일한 업무정지인 경우에는 6개월을 넘지 않는 범위에서 법 제37조제1항제4호 또는 같은 조 제3항제4호에 해당하는 경우에 대한 처분기준을 우선 적용하여 처분하고, 6개월 중 나머지 기간의 범위에서 나머지 위반행위에 따른 업무정지기간을 합산하여 처분한다. 라. 하나의 위반행위에 대한 행정처분이 업무정지처분에 해당하는 경우는 위반행위의 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려하여 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하여 처분할 수 있다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1) 법 제37조제1항제4호 또는 제3항제4호에 해당하는 경우 중 거짓으로 급여비용의 전부 또는 일부를 청구한 경우 2. 개별기준 다. 장기요양기관 또는 재가장기요양기관이 법 제37조제1항제4호 또는 같은 조 제3항제4호에 해당하는 경우의 기준 1) 1차 및 2차 위반 시의 기준: 다음 표에 따른 업무정지(단위 : 일) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027635"></img> 비고 1. 월평균 부당금액은 조사대상기간 동안 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 공단에게 장기요양급여비용을 바담하게 한 금액과 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 수급자에게 본인일부부담금을 부담하게 한 비용을 합산한 금액을 조사대상기간의 월수로 나눈 금액으로 한다. 2. 부당청구액의 비율은(%)은 (총 부당금액/장기요양급여비용총액)×100으로 산출한다. 3. 장기요양급여비용총액은 조사대상기간에 공단이 심사결정한 장기요양급여비용의 합산 금액으로 한다. 다만, 장기요양급여비용의 심사청구가 없어 심사결정 총장기요양급여비용을 산출할 수 없는 경우에는 총 부당금액을 장기요양급여비용총액으로 본다. 4. 부당청구액의 비율이 5% 이상인 경우에는 초과 1%마다 업무정지기간을 3일씩 가산하되, 그 부당청구액의 비율의 소수점 이하는 1%로 본다. 다만, 업무정지기간을 가산하는 경우에도 총 업무정지기간은 6개월을 넘을 수 없다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 급여비용 환수결정 통보서, 행정처분명령서, 실근무내역서, 사실확인서, 현지조사결과서, 이의신청 결과통보, 심사청구 결과통보, 위반행위(내역) 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 5. 9.부터 ○○시 ○○면 ○○대로○○○○번길 ○○에서 ‘●●요양원’이라는 상호로 노인장기요양기관을 운영해왔다. 나) 피청구인과 국민건강보험공단이 2018. 3. 12. ~ 2018. 3. 19.(6일간) 이 사건 사업장을 방문하여 현장조사를 실시한 결과, 청구인이 수급자 미신고 및 입소지연 신고, 종사자 근무시간 허위신고 등 인력배치 기준 위반 청구, 인력추가배치 가산기준 위반 청구 등을 한 사실을 확인하였다. 다) 건강보험공단은 2018. 6. 22. 청구인에게 「노인장기요양보험법」 제43조에 따라 장기요양급여비용 51,298,010원 환수결정을 하였다. 라) 피청구인은 2019. 3. 26. 청구인에게 「노인장기요양보험법」제37조제4호 위반을 이유로, “조사대상기간 : 2016. 5. ~ 2018. 1.(21개월), 장기요양급여비용 총액 : 946,367,240원, 부당청구금액 : 51,298,010원, 부당청구비율 : 5.42, 월평균 부당금액 : 2,442,762원”을 산정자료로 하여, 업무정지 73일 처분을 하였다. 2) 「노인장기요양보험법」제37조제1항은“특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 장기요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 지정을 취소하거나 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2 또는 제7호에 해당하는 경우에는 지정을 취소하여야 한다.”고 하면서, 그 제4호에서“거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구한 경우”를 규정하고 있다. 「노인장기요양보험법 시행규칙」제29조는“법 제37조제1항 및 제3항에 따른 행정처분의 기준은 별표 2와 같다.”고 정하고 있으며, 별표 2 행정처분기준(제29조 관련) 2. 다. 1)에“월평균 부당금액 240만 원 이상 840만 원 미만, 부당청구의 비율 4% 이상 5% 미만인 경우 70일”을, 비고 4.에서 “부당청구액의 비율이 5% 이상인 경우에는 초과 1%마다 업무정지기간을 3일씩 가산하되, 그 부당청구액의 비율의 소수점 이하는 1%로 본다. 다만, 업무정지기간을 가산하는 경우에도 총 업무정지기간은 6개월을 넘을 수 없다.”라고 규정하고 있다. 3) 청구인은 2018. 3. 12.경 현지조사 당시 조사목적 미고지, 유도질문, 강압적 조사 등 위법·부당한 방법으로 자료가 수집되었고, 요양보호사 업무를 전반적으로 수행하지 않았거나 특정 업무를 편중하여 수행하였다고 해서 요양보호사로 근무하지 않은 것으로 보는 것은 무리한 판단이며, 청구인이 부당하게 얻은 이익금이 공단에 환수되었음에도 별도 업무정지 73일은 너무 가혹하고, 장기간의 업무정지가 진행되면 청구인 등의 경제적 어려움이 우려되므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피청구인은 현지조사 당시 채증한 사실확인서에 본인 의사로 작성하였다는 자필 서명이 있고, 유선문답서 또한 조사 목적을 고지하지 않고 유도질문을 했거나 강압적인 방법으로 조사가 진행되었다고 보기 어려우며, 청구인이 요양보호사 업무를 했다고 인정할 수 있는 시간은 최대 2시간이 타당하고, 국민건강보험공단 장기요양급여비용 환수처분과 업무정지 73일 처분은 별개의 처분으로서 여러 사정에 비추어 이 사건 처분은 적법·타당하다는 취지로 항변한다. 이 사건 처분의 내용은 청구인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여 비용을 청구하였음을 이유로, 피청구인이 「노인장기요양보험법」 제37조 등에 따라 업무정지 73일을 명한 것이다. 이에 따라 이 사건의 쟁점은 피청구인이 정당한 사유 없이 청구인에게 업무정지를 명하였는지 여부라 할 것이다. 위 인정사실 및 제출된 증거자료 등을 종합하여 살피건대, ① 이 사건 현지조사 당시 작성된 사실확인서 등이 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었다고 볼 수 있는 객관적인 근거가 부족한 점, ② 청구인은 장기요양기관을 운영하는 대표자로서 관련 법령 및 고시의 규정을 이해·숙지하여 기관을 운영할 책임이 있는 점, ③ 청구인의 주장과 같이 ●●요양원 실근무시간을 산정할 근거가 없는 점, ④ 국민건강보험공단 △△지역본부에서 「노인장기요양보험법」 제43조에 따라 청구인으로부터 부당이득금 51,298,010원을 환수한 점, ⑤ 국민건강보험공단의 환수처분이 무효 또는 취소로 변경되지 않는 한 「노인장기요양보험법」 제37조에 따라 관할 행정청은 행정법규위반이라는 객관적 사실에 착안하여 제재처분을 할 수 있는 점, ⑥ 국민건강보험공단의 현지조사 결과 피청구인에게 통보한 부당금액을 기초로 노인장기요양법령에 따라 국민건강보험공단이 심사 결정한 월평균 부당금액과 부당청구액의 비율에 의거하여 이 사건 처분이 이루어진 점 등을 인정할 수 있다. 판례는 “국민건강보험법에서 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’란 요양기관이 요양급여 비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여 비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다”라고 판시하고 있는바(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3975 판결 참조), 특별한 사정이 없는 이상 수급자 미신고 및 입소지연 신고, 종사자 근무시간 허위신고, 인력추가배치 가산기준 위반청구 등의 방법으로 법령상 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용을 청구한 것은 노인장기요양보험법 제37조제1항제4호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 시설 급여비용을 청구한 경우’에 해당한다 할 것이다. 나아가 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는 것인바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 등 참조), 이 사건 요양원의 운영자였던 청구인은 원칙적으로 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 따른 책임을 부담하게 된다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 노인장기요양보험법령과 국민건강보험공단의 심사 결정에 따른 조치로서, 달리 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.