농로포장철거 거부처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 2○○-○번지(제방, 201㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 일부구간(120㎡)에 대하여 2018. 5. 17.∼2018. 7. 19. 농로포장공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 실시하였다. 청구인은 피청구인이 이 사건 공사를 하면서 청구인의 농지를 침범하였다는 이유로 2018. 8. 29. 국민신문고를 통해 피청구인에게 농로포장 철거민원을 제출하자, 피청구인은 2018. 9. 5. 청구인에게 이 사건 공사는 마을 주민의 건의를 통해 추진되었고, 한국토지정보공사에서 측량하여 청구인의 토지가 편입되지 않게 시공하였으므로 농로포장 철거는 어렵다는 내용으로 회신하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 피청구인이 시행한 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 2○○-○번지의 농로 포장한 인접지인 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 2○○-○번지 농지소유자이다. 2018년 5월 28일 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 2○○-○번지(지목상 제방)가 콘크리트 포장한 사실을 알고 행정정보공개를 청구하여 6월 13일 행정정보 공개로 ○○읍 ○○리 2○○-○번지의 콘크리트 포장 경과를 확인하였다. 2) 2018년 8월 29일 피청구인에게 ○○리 2○○-○번지에 포장된 콘크리트 도로포장을 철거하여 달라는 행정처분 발동을 촉구하는 문서를 제출하였으나 2018년 9월 6일 ○○시는 청구인의 행정처분을 발동을 촉구하는 문서에 대하여 ○○읍 ○○리 2○○-○번지의 콘크리트 도로 포장을 취소할 수 없다는 거부처분을 하였다. 거부처분을 하고 거부처분에 대해서는 별도로 불복절차를 고지하지 않았다. ○○리 2○○-○번지와 접한 인접토지인 ○○읍 ○○리 2○○-○번지 소유자인 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 2○○-○번지에 콘크리트 포장을 하면서 콘크리트 포장계획 등 일체의 행정 절차를 고지 받지 못했다. 행정절차상 행정계획과 행정행위를 할 경우에 대하여 행정청은 청구인에게 행정절차 위반을 하고 있다. 또한 피청구인은 도로포장을 할 경우 이해관계인의 의견청취와 동시에 이해관계인의 동의를 구하여야 하나 의견청취 및 이해관계인의 동의를 구하지 않았다. 「농어촌정비법」에는 농어촌 정비기반시설을 할 경우 이해관계인의 동의를 구하도록 하고 있으나 피청구인은 이해관계인의 동의를 구하지 않았다. 특히 피청구인은 도로포장할 경우 도로포장 전 토지경계를 확인하여 도로를 포장하여야 한다. 그래서 도로포장 전 한국국토정보공사에서 실시하는 경계측량을 하여야 하나 경계측량을 하지 않았다. 그리고 도로포장 후에도 토지경계를 확인하기 위하여 경계복원 측량을 실시하여야 함에도 불구하고 경계측량을 실시하지 않았다. 그리하여 도로포장 후에도 도로 포장 일부가 청구인의 토지 일부를 침범하고 있다. 농업생산기반 정비사업으로 시설을 설치할 경우 농업생산기반 정비사업에 관한 기본계획에 의해서 실시되어야 하나 위 토지에 대해서는 기본계획이 수립되지 않았으므로 기본계획을 위반한 행정행위는 위법한 행정행위로서 무효이다. 3) 피청구인은 농업생산기반 정비사업 기본계획, 행정기본계획을 무시하고 행정행위를 하였으며, 경계측량을 실시하지 않아 청구인의 토지를 침범하였고, 토지 이해관계인의 동의를 구하 않은 행정행위를 하는 등 위법한 행정행위를 하고 있다. 따라서 ○○시 ○○읍 ○○리 2○○-○번지 콘크리트의 도로 포장을 철거하여 원상복구를 구하는 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 농로포장 취소요청에 대한 사항은 국민신문고에 접수된 사항으로, 당시 청구인은 농로포장사항이 (청구인 소유)에 경계선을 침범했고, 설령 포장도로가 청구인 토지를 침범하지 않았더라도 소유자 동의 없이 설치한 농로는 무효임에 따라 농로포장에 대하여 철거해야 한다는 민원을 제출하였다. 이에, 도로포장 사항이 한국토지정보공사의 측량 결과를 토대로 국유지를 활용하여 포장공사를 실시하였으며, 청구인의 토지를 침범하지 않게 포장이 된 사항임에 따라 본 공사의 원상복구가 어렵다는 민원회신 및 문의사항이 있을 경우의 담당자 안내 등을 통지하였으며, 통지 이후 청구인이 해당 민원 건에 대하여 국민신문고에서 추가적인 민원 제출 사항은 없었다. 본 공사는 농로가 형성되어 있는 일부 구간의 농로상태가 불량하여 통행의 불편을 호소하는 민원사항에 따라, 토지의 매수나 수용을 수반하지 않고 국유지를 활용하여 농로포장 공사를 시행한 사항이다. 「농어촌정비법」 제9조제3항에 의거 농업생산 정비사업 시행자는 농업생산기반 정비사업 시행계획을 공고하고 제11조에 따른 토지에 대한 권리를 가지고 있는 자에게 열람하도록 한 후 3분의 2이상의 동의를 받아야 한다고 되어 있으나, 농림축산식품부령으로 정하는 농업생산기반사업은 제외사항으로 되어 있다. 해당공사는 농로포장사업으로 「농어촌정비법 시행규칙」 제2조제1항에 의거 농림축산식품부령으로 정하는 농업생산기반개량사업에 해당하며, 토지의 매수나 수용을 수반하지 않는 농로포장사업임에 따라 시행계획에 대한 공고, 이해관계인 동의 등이 필요하지 않은 사항이다. 해당 공사 착공 전 2017. 12. 6.에 1차 측량을 실시하고 이를 토대로 공사를 설계 및 공사를 추진하였으며, 해당사항은 청구인이 행정심판청구서에 작성한 정보공개청구 목록 중에 공개요청 한 목록으로 청구인에게 회신 된 사항이다. 공사과정 중 2018. 6. 22. 2차 측량을 실시하고, 측량 결과를 토대로 농로포장이 청구인의 토지편입이 되지 않은 사항으로 시공하였다. 「농어촌정비법」 제8조제2항에 의거 농업생산기반 정비사업 중 일정 규모 미만의 사업 등 대통령령으로 정하는 사업은 기본조사를 생략하게 되어 있다. 「농업촌정비법 시행령」 제8조제3항에 의거 “일정 규모 미만의 사업 등 대통령령으로 정하는 사업”은 수혜면적이 50만㎡ 미만인 사업으로, 현재 시공된 농로포장(L≒55m) 주변의 시설재배, 양봉, 기타시설 및 농업시설 등을 모두 고려해도 수혜면적이 약 3.3만㎡(을 제5호증)로 50만㎡ 이하임에 따라 기본조사의 생략이 가능한 사항이다. 따라서, 경계측량을 실시한 사실이 있으며, 농로포장이 청구인의 토지를 침범하지 않았고, 위법한 행정절차가 없는 사항임에 따라 본 농로포장사항은 철거 및 원상복구가 불가한 사항이다. 2) 따라서 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【농어촌정비법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. "농어촌정비사업”이란 다음 각 목의 사업을 말한다. 가. 농업생산기반을 조성ㆍ확충하기 위한 농업생산기반 정비사업 나. 생활환경을 개선하기 위한 농어촌 생활환경 정비사업 다. 농어촌산업 육성사업 라. 농어촌 관광휴양자원 개발사업 마. 한계농지등의 정비사업 5. "농업생산기반 정비사업”이란 다음 각 목의 사업을 말한다. 가. 농어촌용수 개발사업 나. 경지 정리, 배수(排水) 개선, 농업생산기반시설의 개수ㆍ보수와 준설(浚渫) 등 농업생산기반 개량사업 다. 농수산업을 주목적으로 간척, 매립, 개간 등을 하는 농지확대 개발사업 라. 농업 주산단지(主産團地) 조성과 영농시설 확충사업 마. 저수지[농어촌용수를 확보할 목적으로 하천, 하천구역 또는 연안구역 등에 물을 가두어 두거나 관리하기 위한 시설과 홍수위(洪水位: 하천의 최고 수위) 이하의 수면 및 토지를 말한다. 이하 같다], 담수호 등 호수와 늪의 수질오염 방지사업과 수질개선 사업 바. 농지의 토양개선사업 사. 그 밖에 농지를 개발하거나 이용하는 데에 필요한 사업 6. "농업생산기반시설”란 농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장(揚水場), 관정(管井: 우물) 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보(取入洑), 용수로, 배수로, 유지(溜池: 웅덩이), 도로(「농어촌도로 정비법」 제4조에 따른 농도(農道) 등 농로를 포함한다. 이하 같다), 방조제, 제방(堤防: 둑) 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산ㆍ가공ㆍ저장ㆍ유통시설 등 영농시설을 말한다. 제4조(농어촌 정비 종합계획 등) ① 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관은 제3조에 따른 자원 조사 결과를 바탕으로 농업생산기반, 농어촌 생활환경, 농어촌산업, 농어촌 관광휴양자원, 한계농지등을 개발하고 정비하기 위하여 관계 부처의 장과 협의(協議)하여 농어촌 정비 종합계획을 세워야 한다. ② 제1항에 따른 농어촌 정비 종합계획은 「농업ㆍ농촌 및 식품산업 기본법」 제14조에 따른 농업ㆍ농촌 및 식품산업 발전계획 및 「수산업ㆍ어촌 발전 기본법」 제7조에 따른 수산업ㆍ어촌 발전 기본계획에 따라 세우되, 다음 각 호의 내용이 포함되어야 한다. 1. 농어촌정비사업의 목표와 정책의 기본 방향 2. 대상 지역의 현황 3. 주요 농어촌정비사업 내용 4. 추정사업비 제6조(농업생산기반 정비사업의 원칙) 농업생산기반 정비사업은 농지, 농어촌용수 등의 자원을 효율적으로 이용하여 농업의 생산성을 높일 수 있도록 다음 각 호의 사항 등을 고려하여 종합적이고 체계적으로 시행함을 원칙으로 한다. 1. 사업 시행지역의 토질, 토양, 경사도, 기후 2. 재배 작목(作目) 3. 경제성 및 농어촌경관 4. 제9조제3항에 따른 토지에 대한 권리를 가지고 있는 자의 동의 제8조(농업생산기반 정비사업 기본계획의 수립) ① 농림축산식품부장관은 제7조제2항에 따른 예정지 조사 결과 농업생산기반 정비사업 중 타당성이 있다고 인정되는 사업은 그 지역에 대한 기본조사를 하고 농업생산기반 정비사업 기본계획을 세워야 한다. 다만, 제2조제5호나목의 경지 정리, 농업생산기반시설의 개수ㆍ보수 및 준설 사업은 다음 각 호의 자가 기본조사를 하고 농업생산기반 정비사업 기본계획을 세워야 한다. 1. 사업지역이 1개 광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도”라 한다)인 경우: 관할 광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사”라 한다) ② 제1항에도 불구하고 제7조제2항에 따른 예정지 조사 결과 타당성이 있다고 인정된 농업생산기반 정비사업 중 일정 규모 미만의 사업 등 대통령령으로 정하는 사업은 기본조사를 생략할 수 있다. 제9조(농업생산기반 정비사업 시행계획의 수립 등) ① 농림축산식품부장관 또는 시ㆍ도지사는 제8조에 따른 농업생산기반 정비사업 기본계획 중 타당성이 있는 농업생산기반 정비사업에 대하여는 농업생산기반 정비사업 시행자를 지정하여야 한다. ② 농업생산기반 정비사업 시행자는 농업생산기반 정비사업 기본계획에 따라 사업을 하려면 해당 지역에 대한 세부 설계를 하고, 농업생산기반 정비사업 시행계획을 세워야 한다. ③ 농업생산기반 정비사업 시행자는 농업생산기반 정비사업(저수지의 개수ㆍ보수 등 농림축산식품부령으로 정하는 농업생산기반 개량사업은 제외한다) 시행계획을 공고하고, 제11조에 따른 토지에 대한 권리를 가지고 있는 자에게 열람하도록 한 후 3분의 2 이상의 동의를 받아야 한다. ④ 농업생산기반 정비사업 시행자는 농림축산식품부령으로 정하는 특수한 사유로 인하여 제3항에 따른 동의를 받을 수 없는 경우에는 그 지역 수혜면적(受惠面積)의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자의 동의를 받아야 한다. 제11조(토지에 대한 권리를 가지고 있는 자) 제9조제3항에 따라 동의를 받아야 하는 자는 그 사업 시행지역의 토지에 대한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리를 가지고 있는 자(이하 "토지등 소유자”라 한다)로 한다. 1. 농업의 목적으로 사용ㆍ수익하는 토지의 소유자 【농어촌정비법 시행령】 제8조(농업생산기반 정비사업 기본계획의 수립) ③ 법 제8조제2항에서 "일정 규모 미만의 사업 등 대통령령으로 정하는 사업”이란 법 제2조제5호가목부터 다목까지의 사업 중 수혜면적이 50만제곱미터 미만인 사업[같은 호 나목의 사업 중 농업생산기반시설의 기능유지를 위한 개수ㆍ보수와 준설(浚渫)의 경우에는 면적의 규모에 관계없이 이에 포함된다]과 같은 호 라목 및 사목의 사업을 말한다. 【농어촌정비법 시행규칙】 제2조(농업생산기반 정비사업 시행계획의 공고 등) ① 「농어촌정비법」(이하 "법”이라 한다) 제9조제3항에서 "저수지의 개수ㆍ보수 등 농림축산식품부령으로 정하는 농업생산기반 개량사업”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업으로서 토지의 매수나 수용을 수반하지 아니하는 사업을 말한다. 2. 농로(農路)의 포장사업 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 3. "재결(裁決)”이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다. 4. "행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 경계복원측량 성과도, 민원회신 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 이 사건 토지의 일부구간(120㎡)에 대하여 2018. 5. 17.∼2018. 7. 19. 농로포장공사를 실시하였는데, 청구인이 소유한 토지는 이 사건 토지와 연접하고 있다. 나) 청구인은 피청구인이 이 사건 공사를 하면서 청구인의 농지를 침범하였다는 이유로 2018. 8. 29. 국민신문고를 통해 피청구인에게 농로포장 철거민원을 제출하였고, 피청구인은 2018. 9. 5. 청구인에게 이 사건 공사는 마을 주민의 건의를 통해 추진되었으며, 한국토지정보공사에서 측량하여 청구인의 토지가 편입되지 않게 시공하였으므로 농로포장 철거는 어렵다는 내용으로 회신하였다. 다) 이 사건 공사는 지역주민들이 피청구인에게 2016년부터 제기한 주민불편사항을 해소하기 위하여 추진되었고, 이 사건 토지는 국유지(건설부)이다. 라) 한국국토정보공사 ○○지사장은 2017. 12. 6., 2018. 6. 22. 피청구인에게 이 사건 토지에 대한 경계복원측량결과부를 제출하였다. 마) 이 사건 토지 주변에는 시설재배·양봉·기타 시설 등 약 13,000㎡, 농경지 약 20,000㎡가 위치하고 있다. 2)「농어촌정비법」제2조제2호나목, 제8조제2항, 같은 법 시행령 제8조제3항에 의하면 농림축산식품부장관은 예정지 조사결과 농업생산기반 정비사업 중 타당성이 있다고 인정되는 사업은 그 지역에 대한 기본조사를 하고 농업생산기반 정비사업 기본계획을 세워야 하나, 농로의 포장사업 등 농업생산기반 개량사업 중 수혜면적이 50만제곱미터 미만인 사업은 기본조사를 생략할 수 있다. 또한 같은 법 제9조제3항, 같은 법 시행규칙 제2조제1항제2호에 의하면 농업생산기반 정비사업 시행자는 농로의 포장사업 등으로서 토지의 매수나 수용을 수반하지 아니하는 농업생산기반 개량사업은 제외하여 농업생산기반 정비사업 시행계획을 공고하고, 토지에 대한 권리를 가지고 있는 자에게 열람하도록 한 후 3분의 2 이상의 동의를 받아야 한다. 한편「행정심판법」제3조제1항에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 청구할 수 있고, 같은 법 제2조에서‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인이 농로포장공사를 하면서 경계복원측량 없이 실시하여 청구인의 농지를 침범하였고, 농업생산 기반정비 사업으로 시설을 설치할 경우 농업생산 기반정비 사업에 관한 기본계획에 의해 실시되었어야 하는데 기본계획이 수립되지 않았으며, 토지 이해관계인의 동의를 구하지도 않은 채로 포장공사를 하였으므로 그 철거를 구하는 청구인의 청구는 정당하고 이를 거부한 피청구인의 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 대법원 판례에 의하면, 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 또한 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이다(대법원 2009.9.10. 선고 2007두20638 판결 참조). 살피건대, 이 사건 토지는 국유지로서 지역주민들의 민원에 의하여 그 불편사항을 해소하기 위하여 농로포장공사가 실시된바, 제출된 경계복원측량결과나 위성사진, 현장 사진 등의 자료를 검토해 보더라도 피청구인이 인접한 청구인의 토지를 침범하여 이 사건 포장공사를 실시하였다고 볼 증거가 없어 청구인의 주장을 인정하기 어렵고 만일 사정이 그러하다면 행정소송이 아니라 민사상 그 철거를 구하는 소송을 제기하여야 할 것이며, 청구인은 이 사건 회신이 행정심판의 대상이 되는 행정처분의 일종인‘거부처분’에 해당한다는 전제에서 이 사건 회신의 취소를 구하고 있으나, 청구인이 주장하는 사정만으로는 청구인이 피청구인을 상대로 이 사건 농로포장 공사를 철거해달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 보기 어렵고, 달리 청구인에게 위와 같은 신청권이 있음을 인정할 만한 근거도 없다. 또한 피청구인의 이 사건 회신은 청구인에게 청구인의 민원사항에 대한 피청구인의 답변을 알리기 위한 것일 뿐 그것이 청구인에게 권리를 부여 또는 제한하거나 의무를 부담시키는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위도 아니므로 피청구인이 청구인의 위 민원에 대하여 이를 수용할 수 없다는 취지의 회신을 하였다 하더라도 이를 행정심판의 대상이 되는 거부처분이라 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 한편 「농어촌정비법」 제9조제3항은 농업생산 정비사업 시행자는 그 정비사업의 시행계획을 공고하고 제11조에 따른 토지에 대한 권리를 가지고 있는 자에게 열람하도록 한 후에 3분지 2 이상의 동의를 받도록 하되, 저수지의 개수·보수 등 농림축산식품부령으로 정하는 농업생산 기반개량 사업은 제외하도록 규정하고 있고, 「농어촌정비법 시행규칙」제2조제1항2.에서 ‘농로의 포장사업’으로 토지의 매수나 수용을 수반하지 아니하는 사업을 그 제외대상 사업으로 열거하고 있다. 이 사건 농로포장 공사가 국유지 위에 실시된 바는 위에서 본 바와 같고, 달리 토지의 매수나 수용을 수반하지 아니하였으므로 「농어촌정비법」및 같은 법 시행규칙에 의하여 그 기본계획 수립 및 실시의 제외대상에 해당한다. 또한 「농어촌정비법」 제8조제2항은 일정규모 미만의 사업은 기본조사를 생략하도록 되어 있고 그 수혜면적이 50만㎡ 미만인 사업이 이에 해당하는데 이 사건 농로포장 주변의 시설들을 모두 고려해도 그 수혜면적이 50만㎡가 되지 아니함이 명백하여 기본조사 없이 실시할 수 있는 사업에 해당한다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.