농지법위반 원상회복명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○-○○번지(○,○○○㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소유자인데 피청구인은 이 사건 토지는 농지인데 불법으로 포장하여 사용되고 있다는 민원을 접수받아 현장확인 결과 이 사건 토지에 주차장 및 야적장으로 전용되어 있음을 확인하였다. 이에 피청구인은 2022. 2. 16. 청구인에게 원상회복 명령 사전통지 후 2022. 4. 7. 「농지법」제42조에 따라 이 사건 토지에 대한 원상회복 이행명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 토지의 취득 경위 등 청구인은 이 사건 토지를 포함하여 다수의 필지 및 2동의 단층건물을 20○○. ○○. ○○.자로 19○○. ○○. ○○.자 매매계약을 원인으로 하여 ○○시의 원주민인 소외 ○○○으로부터 매수하였다. 등기부상 소유자는 ○○○이었는데 ○○○의 부친으로 추정되며 ○○동 ○○ 외 1필지 지상 건물은 20○○. ○○. ○○. 사용승인의 이루어졌으며, 신청인이 이 사건 토지를 취득하기 이전시점이다. 해당 건물의 건축주는 전 소유자인 ○○○이며, ○○동 ○○-○○ 외 1필지 지상 건물은 20○○. ○○. ○○. 사용승인의 이루어졌으며, 신청인이 이 사건 토지를 취득하기 이전시점이다. 해당 건물의 건축주는 전 소유자인 ○○○이다. 정확한 기억은 나지 않지만 ○○○의 처로 추정된다. 청구인이 이 사건 토지 및 위 건물 2동 및 관련 토지들을 매수할 당시 전 소유자인 ○○○은 건물을 신축해서 청구인에게 팔기로 하였고, 매수 당시부터 농사를 짓지 않았던 것으로 기억을 하며, 건물을 신축하면서 이 사건 토지 뿐 아니라 건물 부지 주위 토지에 시멘트를 깔아 바닥공사를 하였다. 당시 이 사건 토지 주변은 개발 제한으로 ○○시 원주민이 아니면 허가를 내서 건물을 신축하기가 쉽지 않았다고 알고 있으며, ○○시에서도 원주민들이 허가를 신청하면 축사 등의 형태로 건물을 짓고 사용하게 해 주는 사례가 상당히 많았다고 기억하며, 청구인 역시 당시 전 소유주인 ○○○이 이 사건과 같은 농지법 위반 등 특별한 법적 문제가 없다고 하여 토지와 건물을 매수하게 된 것이다. 그렇게 설명하지 않았다면 청구인이 굳이 ○○○이 지은 건물과 토지들을 매수할 이유는 없었다. 2) 개발제한 구역의 해제 및 주변 토지의 이용현황 20○○. ○○. ○○. ○○ 도시관리계획(개발제한구역) 결정(변경) 및 지형도면 고시(○○○ 고시 제○○○○-○○호)로 ○○시 일대 토지가 개발제한구역에서 해제가 되었고(증제8호증) 청구인의 토지 역시 개발제한이 풀리게 되었다. 피청구인은 개발제한을 풀기 전부터 토지의 현황을 모두 파악해서 불법사항을 확인한 것으로 알고 있으며, 건물까지 모두 비워놓으면 개발제한이 풀릴 수 있다고 하면서 협조를 해 달라고 하여 청구인은 현재 소유하고 있는 ○○동 소재 위 2개의 건물에 대하여도 장기간 사용을 하지 않고 비워 놓았으며, 현재 지목이 ‘답’으로 되어 있는 이 사건 토지에 대하여 현재 농지로 사용하고 있지 않은 현황에 맞게 용도변경을 하라는 구체적인 안내는 없었다. 개발제한구역 해제를 위해 ○○시에서는 계속해서 이 사건 토지를 방문하고 수시로 관찰해 왔으며 시멘트로 포장이 되어 있는 상태에 대하여도 별다른 문제를 삼지도 않았다. 이미 이 사건 토지 인근에 ○○경찰서가 있고, 멀리 떨어져 있지 않은 곳에 대형쇼핑몰이 들어서는 등으로 급속하게 도시화가 진행되고 있는 지역이며, 현재 이 사건 토지 주변에는 이 사건 토지 바로 아래 비닐하우스 재배를 하는 토지 외에는 주위 토지의 이용현황은 주택, 일반음식점, 상가, 공장 등이 들어서 있는 상태로 개발이 되어 있다. 추후 주위 토지의 이용상황을 사진으로 찍어서 정리하여 제출하겠다. 3) 이 사건 토지의 이용현황 위 2)항과 같이 이 사건 토지 및 청구인 소유의 토지들에 대한 개발행위제한이 풀리고 나서 청구인은 임대차계약을 통해 ‘○○○○’이라는 업체가 건물 2동 및 이 사건 토지 및 청구인 소유의 토지들을 이용하고 있다. 이하 심판대상 처분 내용으로 이 사건 토지를 ‘야적장 및 주차장’으로 불법전용하고 있다고 하는 내용은 임차인인 ○○○○이 건물 외부에 물건을 쌓아 놓고 차량을 주차하는 식으로 이용하고 있음을 지적하고 있는 것인데 이 사건 토지 일부는 이미 주변의 주택들로 통하는 도로로 사용되고 있으며, 인접 토지들과의 단차가 상당히 큰 상태라 건물 옆으로는 3미터 이상의 옹벽이 설치되어 있고 주차장으로 쓰고 있는 토지쪽으로도 옹벽이 역시 설치되어 있어 토지의 일부는 상당히 오래 전부터 농지로 사용되지 않고 있었다는 점을 강조한다. 또한 이 사건 토지 일부는 위쪽 건물이 마음대로 휀스를 설치하여 경계가 불분명한 상태이고 포장이 되어 있지 않은 상태로 신청인이 농지로 쓸 수도 없는 상태이다(증제9호증의 1 카카오맵 항공사진, 증제9호증의 2 카카오맵 지적현황 표시). 청구인은 20○○. ○○. ○○. 건축허가, 20○○. ○○. ○○. 개발행위허가 접수하여 ‘계사’로 되어 있는 건물을 현황에 맞게 용도변경허가를 진행 중에 있으며 용도변경 및 건물신축허가를 통해 이 사건 토지를 포함하여 현재 현황에 맞춰 개발을 진행하고 있다(증제10호증의 1 민원신청확인서, 증제10호증의 2 개발행위허가 접수증). 4) 이 사건 처분의 위법성 가) 행정심판의 대상에 대하여 이 사건 처분은 원상회복 명령을 이행하지 않을 경우 「농지법」 제63조에 따른 이행강제금 부과를 예정하고 있는 것으로 기재되어 있어 이 사건 대상처분이 아닌 이행강제금 부과처분을 대상으로 한 행정심판 및 항고소송이 되어야 하지 않는가하는 의문이 있다. 그러나 「농지법」제63조는 이행강제금 부과시 별도의 이의제기를 통해 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 규정이 되어 있으며 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’으로 보지 않는다. 판례 역시 “「농지법」은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 「농지법」 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다. 「농지법」 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 관할청이 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 관할 행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 2019. 4. 11 선고 2018두42955 판결). 나) 「농지법」상 ‘농지’의 판단 기준 이 사건 처분이 되려면 농지를 불법전용한 것이어야 하므로 이 사건 토지가 「농지법」상 ‘농지’에 해당하여야 하는데 이 사건 토지의 지목이 ‘답’이므로 농지라고 볼 여지는 있으나 「농지법」제2조 제1호 상 농지는 지목만을 가지고 판단하지 않는다. 지목을 불문하고 실제 경작지, 재배지로 이용되는 토지를 대상으로 한다. 「농지법」위반이 문제된 사안에서 대법원은 “구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것)상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다. 그러므로 공부상 지목이 전(田)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2009. 4. 16 선고 2007도6703 전원합의체 판결 [농지법위반]). 위 판결 이전에도 대법원은 “농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 따른 전용허가의 대상이 되는 농지는 같은 법 제2조 제1호 소정의 ‘농지’이어야 하는데, 그 법조에서 정하는 농지에 해당하는가 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라가려야 하고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지의보전및이용에관한법률에서 말하는 농지에 해당하지 않는다.”라고 판시하여(대법원 1996. 9. 24 선고 96도1536 판결), 지목이 농지라 하더라도 농지로 이용되지 않은 것이 일시적이 아니라고 판단된 경우 농지가 아니라고 보고 있다. 다) 이 사건 토지가 농지인지 여부 이 사건 처분이 적법하기 위해서는 이 사건 토지가 과연 「농지법」상 ‘농지’인지 여부가 확인되어야 한다. 따라서 이 사건 토지가 당초 농지였는지 여부, 다른 용도로 이용된 경위, 그 시기 및 구체적 이용방법 등을 확인하여 「농지법」상 농지임에도 불구하고 농지전용허가를 받거나 예외적으로 허가나 신고를 요하지 않아서 적법하게 전용이 된 것인지를 확인하고 그에 따라 ‘농지’임에도 불구하고 불법적으로 전용하여 사용하고 있는지 여부를 가려서 판단하여야 한다. 그런데 청구인이 알기로는 이 사건 토지와 관련도 없는 제3자의 민원으로 인하여 이 사건 처분이 이루어졌다고 하는데, 지속적인 민원에 따라 제대로 된 조사 없이 지목이 ‘답’이고 건물 건축당시 함께 허가된 부지가 아니므로 무조건 ‘농지’로 파악하고 현재 신청인의 임차인이 물건을 적치하고 차량을 주차하는 것을 보고 불법전용으로 판단한 것으로 보인다. 이 사건 토지는 정확한 면적은 확인할 수 없으나, 실제 현장을 가보면 이 사건 토지의 좌우로 경사지에 있는 다층 구조의 토지로 증제9호증의 1 카카오맵 항공사진, 증제9호증의 2 카카오맵 지적현황 표시에서 보는 바와 같이 이 사건 토지 일부가 인접에 건축된 주택 등의 통행로로 사용되고 있으며, 옹벽 등으로 경계가 세워져 있는 상태이다. 따라서 최소한 이 사건 토지의 일부는 이미 상당히 오래전부터 농지로 사용되지 않았다는 것으로 그 변경상태가 일시적이지 않다. 그렇다면 이 사건 처분의 명령대로라면 현재 도로로 사용되고, 옹벽으로 경계가 처진 부분도 원상복구를 해야 한다는 것인데 주민들과 마찰을 빚어가면서 원상복구가 될 가능성을 본다면 현실적으로 불가능한 일이다.(현재 인근 주민들이 이 사건 토지 일부를 도로로 쓰고 있으며 그 시기가 상당히 오래되었고, 신청인이 허락한 적이 없으나 이전부터 도로로 쓰고 있기 때문에 특별히 주민들과 마찰을 빚지 않기 위해 이를 감수하고 있을 뿐이다.) 시멘트 포장이 되지 않은 면적을 확인할 수 없는 부분 역시 인접 건물에서 철제 휀스 등을 임의로 설치해 놓았으며, 이 사건 토지 하단으로 3미터 가량 되는 옹벽으로 다시 경계를 두고 있다. 그리고 개발제한이 풀리면서 함께 제출한 이 사건 토지 등의 토지이용계획확인원을 보면 이 사건 토지의 상당 면적에 계획도로가 예정되어 있는 것을 알 수 있으며, ○○시 담당 공무원들이 말하기를 3년 내에 이 사건 토지를 포함한 청구인의 토지 중 상당한 면적을 수용하여 도로를 개설할 것을 계획하고 있다고 알고 있다. 또한 위에서 설명한 바와 같이 매도자인 ○○○이 청구인이 매수하여 소유권을 취득한 20○○년 경 이전에 실제로 농사를 지었는지, 농사를 지었다면 어떤 농사를 지었는지 알 수 없다. 청구인의 기억으로는 ○○○은 특별한 농사를 짓지 않았고, 자신이 건물을 지어서 팔 테니 건물과 건물 부지 뿐 아니라 건물부지에 접한 이 사건 토지까지 모두 사가라고 하여 특별한 이용목적을 가지지 않고 함께 매매가 이루어진 것이다. 앞서 설명한 바와 같이 현재 주변의 이용현황을 보면 주위에 다수의 주택과 일반음식점, 상가, 창고형 공장들이 들어와 개발이 되어 있는 상태로 주변 토지 대부분이 농지로 이용되고 있지 않다. 만약 농지를 불법전용한 문제가 있다면 개발행위제한이 풀리는 과정에서 여러 번의 조사가 이루어진 것으로 알고 있는데 왜 그 때는 아무런 지적이 없다가 청구인이 토지 소유권을 취득한지 무려 ○○년이 되어가는 시점에 와서 농지의 불법전용이라고 판단하는 것이 어떤 구체적인 근거와 사실확인에 기인한 것인지 신청인은 이해가 되지 않는다. 5) 결론 따라서 청구취지와 같이 심판을 청구하오니 인용하여 주기 바란다. 【보충서면】 6) 이 사건 처분의 위법성 등 가) 이 사건 토지 일부가 이미 도로로 사용 중인 점 피청구인이 제출한 답변서에서 현재 이 사건 토지의 현황과 관련하여 잘못된 부분에 대한 설명한다. 을제8호증 출장결과보고서에 첨부된 이 사건 토지현황도를 보면 이 사건 토지 우측 상단부분이 ○○동 ○○-○○ 대지와 ○○동 ○○ 대지 사이로 뾰족하게 들어가 있다. 현재 이 부분은 토지 자체의 현황상 단차가 크고, 사진상 우측면으로는 옹벽이 설치되어 있으며, 해당 부분은 누가 포장했는지 알 수 없으나 이미 사진상 ○○동 ○○대지 지상 건물 및 ○○동 ○○-○○ 대지 지상 건물 등으로 들어가는 도로로 포장이 되어 있으며 실제로 이를 주민들이 도로 및 주차장으로 사용하고 있다. 이 부분에 대하여 청구인 역시 주민들과 마찰을 빚지 않기 위하여 도로로 사용하고 있는 것을 용인하고 있는 상태이므로 이 사건 토지의 일부분은 청구인이 원상회복을 할 수도 없으며, 원상회복을 하게 되면 이미 이 사건 토지 일부를 도로로 사용하고 있는 주민들의 불편만 발생시킬 뿐이다. 증제12호증 ○○동 ○○-○○ 답 상단 도로포장부분 사진을 제출한다. 피청구인측은 이 사건 토지의 일부만을 사진으로 제출하고 있으나 실제 현장을 가보면 사진상으로 보아도 ○○동 ○○ 대지 앞으로 도로 포장이 되어 있고, 그 위치가 이 사건 토지의 나머지 토지와는 사진상으로 보아도 상단한 단차가 있다는 것을 알 수 있다. 이 사건 토지는 현 상태로 원상회복 자체가 사실상 불가능한 부분이 함께 포함되어 있으며, 피청구인의 주장대로라면 단차가 있는 부분에 옹벽을 헐고 도로를 없애야 한다는 주장이므로 이에 따르면 마을 주민들이 통행할 수 없게 되는 피해가 생기게 된다. 실제 이러한 피해가 발생하는 사안의 경우에는 판례역시 농지전용허가 없이 전용이 된 사안의 경우라도 원상회복명령을 위법하다고 판단하고 있다. - 대법원 1993. 2. 23 선고 92누16423 판결 [농지불법전용지원상회복계고처분취소] 농지전용허가 없이 상대농지 위에 약방과 식당 등 근린생활시설을 건축하여농지를 전용하였으나, 부근에 농촌 마을이 형성되어 건물을 철거하더라도 농지로의 원상회복이 어려워, 원상회복을 하려면 농지소유자에게 결정적인 손해를 주게 되며 간접적으로 마을 주민들에게도 약국과 식당을 이용할 수 없는 피해가 생긴다고 하여 원상회복계고처분이 위법하다고 한 사례 피청구인의 주장대로 원상회복 명령을 실행하려면 결국 마을 주민들이 이용하고 있는 이 사건 토지의 일부분 도로를 허물어야 한다는 것이며, 이용현황과 관련하여 “현재 청구인 소유의 창고인 ○○번지 및 ○○-○○번지의 세입자 ○○○○의 진입로로만 쓰이고 있습니다.”라는 주장은 사실과 다르게 현황을 호도하는 주장이다. 즉 이용현황의 파악부터 피청구인은 과연 제대로 현장조사를 하지 않은 것이다. 마을 주민들의 불편과 상관없이 청구인이 실제 이용하지 못하는 이 사건 대지 일부분을 원상회복하여 실질적인 사용관계를 청구인이 회복할 수 있고, 그 과정에서 이 사건 토지의 일부인 도로로 포장된 부분도 원상회복을 해도 된다는 것인지 묻지 않을 수 없다. 나) 일시적 사용이라고도 볼 수 없는 점 및 이익형량 청구인이 ○○년 넘게 이 사건 토지를 소유하고 있는 동안 수없이 많은 관계 공무원들의 드나들었고, 심지어 20○○년경에는 ○○시 도시관리계획변경(개발제한구역) 결정 변경 과정에서 불법사항이 있는 토지는 그 대상에서 제외된다고 하면서 피청구인측의 관련 공무원들은 수없이 드나들며 불법 여부를 조사하였고, 이 사건 발생 이전에는 아무런 지적조차 없었다. 개발제한구역이라 ○○년 넘게 위법사항에 대한 조사를 해 왔을 피신청인측에서 이 사건 토지 및 주변 현황을 잘 알고 있었을 것이고, 특히 개발제한구역 해제 과정에서 위법사항에 대하여 조사를 해 왔을 것인데도 불구하고 개발제한구역이 해제된 후 민원이 들어오자 지목이 ‘답’으로 남아 있는 점으로 인해 그 동안의 이 사건 토지가 일시적인 상태가 아닌 ‘답’으로서의 기능을 상실해 왔다는 점을 모를리 없었다. 청구인 역시 담당 공무원들의 안내에 따라 불법사항이 있으면 안된다고 안내하기에 기존 임차인과의 임대차계약까지 해제하고 건물과 토지를 모두 비워 놓았고, 개발제한구역 해제 고시가 되었다고 하기에 현상에 맞추어 형질변경 등 절차를 진행하고자 절차를 진행하고 있는 상태이다. 당연히 피청구인측의 계속된 현장 조사에서도 불법사항의 지적이 없었기에 청구인은 문제가 없다고 인식하고 개발제한구역 해제 고시가 된 이후에서야 임대를 주었고 현재 임차인이 이 사건 토지에 물건을 적재하여 사용 중인 것으로 파악하고 있다. 따라서 왜 개발제한구역 해제와 관련된 행정절차가 진행되는 동안에 농지 불법전용에 대한 지적이 없다가 민원신청이 들어 왔다고 하여 이미 장기간에 걸쳐 농지로 사용되고 있지도 않은 이 사건 토지가 여전히 농지로 남아 있으니 이를 원상회복하여야 한다고 하는지 청구인으로서는 도무지 이해가 되지않는다. 당시 담당 공무원들은 개발제한구역 해제와 관련된 조사 과정에서 이 사건 토지의 지목이 ‘답’이나 현상태로 실제 ‘답’으로 이용하지 않고 있다는 사실을 파악조차 하지 않았냐는 것이다. 그렇다면 순서적으로 먼저 피청구인측에서 이 사건 토지를 포함한 개발제한구역 해제 고시를 하기까지의 과정에서 이 사건 토지의 현상태 이용상황에 대한 조사결과부터 제출하여야 맞다. 상식적으로도 본다면 당시에는 피청구인측이 불법사항을 지적하지 않은 것은 비록 이 사건 토지의 지목이 ‘답’이라 할지라도 장기간에 걸쳐 사실상 농지로서 이용된 적이 없으며, 주변 토지의 개발 상황을 보아도 더 이상 농지로서의 기능을 할 수 없다는 점을 잘 알고 있기 때문이다. 이미 이 사건 토지 위쪽으로 대형 음식점이 영업 중이고, 공장 창고들, 주택들이 들어와 있는 주변 토지의 이용현황 상으로도 이 사건 토지 역시 농지로서의 현상을 상실한 것이 일시적이라고 보기 어려운 상황이다. 오히려 적극적으로 행정을 실행한다면 이 사건 토지 일부가 계획도로로 편입이 되어 있고, 청구인 역시 20○○. ○○. ○○. 건축허가, 20○○. ○○. ○○. 개발행위허가 접수하여 ‘계사’로 되어 있는 건물을 현황에 맞게 용도변경허가를 진행 중에 있으므로 현재 현황에 맞추어 개발을 진행하도록 함이 더욱 타당한 것이다. 그 이유를 보자면 원상회복명령을 통해 피청구인이 얻고자 하는 공익은 「농지법」상 “농지의 보전 또는 농지의 효율적 이용”이나, 실제 이 사건 토지가 이미 농지로 활용될 수 없다는 점은 분명한 사실이며, 반면에 청구인의 입장에서는 매입당시 이미 설치가 되어 청구인이 설치하지도 않은 주차장 바닥 콘크리트를 드러낸 후 농지로 회복하고 다시 개발행위허가를 얻은 후 재포장을 한다는 무용한 행위를 하여야 할 뿐 아니라, 그 과정에서 이 사건 토지 상단쪽에 설치된 옹벽과 마을 주민들이 도로로 포장하여 사용중인 부분을 철거하고 원상회복함으로써 주민들에게 손해를 줄 뿐 아니라 청구인과 주민들간 갈등만 발생시키는 결과일 뿐이다. 만약 청구인이 민원인과 같은 방법으로 악의를 가지고 ○○동 일대의 불법 전용현황을 신고한다면 과연 피청구인이 전부를 원상회복명령을 통해 해결할 수 있을지 생각해 본다면, 실질적으로 피청구인은 해결방법도 없으면서 이 사건 처분을 통해 주민들간의 갈등만 키우는 결과가 될 뿐이다. 청구인과 갈등관계에 있는 민원인이 민원신청을 했다고 하여 이미 개발행위제한구역 해제과정에서 불법사항으로 지적되지 않은 점, 장기간에 걸쳐 농지로서 이용되지 않은 점, 이미 이 사건 토지 일부가 주민들의 통행 도로로 이용되고 있는 점을 무시하고 원상회복명령을 한다는 것은 만약 이 사건 토지를 ‘농지’로 판단한다고 하여도 그 결과가 이익형량에도 반하는 위법한 처분이다. 다) 소결 이 사건 토지가 농지가 아닌 상태로 이용중인 상태는 일시적이라 볼 수 없고, 이 사건 토지 일대의 현 상태의 현황을 보더라도 「농지법」이 정하고 있는 공익, 즉 농지의 보전과 농지의 효율적인 이용이라는 공익과는 아무런 상관이 없다. 피청구인은 단지 민원인이 신고를 하니 이 사건 토지 일부를 주차장으로 사용하고 있다는 점을 가지고 현실성이 없는 행정처분을 내리고 있을 뿐이다. 이러한 점에서 「농지법」상 ‘농지’로 볼 수 있는지에 대하여 이 사건 토지 및 주변의 이용현황을 고려한 판단이 이루어져야 하며, 이익형량의 관점에서도 과연 형량의 원칙에 맞는지도 판단이 이루어져야 한다. 7) 결론 따라서 청구취지와 같이 심판을 청구하니 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지 ○○동 ○○-○○번지(지목 : 답)은 모번지 ○○동 ○○번지에서 분할된 토지이다. 19○○년경 ○○동 ○○번지는 축사 건축허가에 의제된 농지전용협의에 따라(을제5호증) 자번지 ○○-○○번지, ○○-○○번지, ○○-○○번지, ○○-○○번지로 분할되었다.(을제6호증) 당시 ○○동 ○○번지 건축허가신청 시 제출된 건물배치도(을제7호증)을 보면 농지전용협의에 따른 분할선을 볼 수가 있는데, ○○-○○, ○○-○○, ○○-○○번지는 농지전용허가(협의)에 편입되는 부분으로 목장용지 및 도로로 지목이 변경되었으나, ○○동 ○○-○○번지는 농지전용협의 면적에 제외 부분으로 현재까지도 농지로 남아있는 토지이다. 2) 청구인은 이 사건 토지가 마을통행로로 사용되어 있어 원상복구가 어렵다고 주장하고 있다. 하지만 현재 청구인 소유의 창고인 ○○번지 및 ○○-○○번지의 세입자 ○○○○의 진입로로만 쓰이고 있다. 또한 건축허가 당시 제출한 배치도(을제7호증)를 보면, 이 사건 토지는 축사의 진출입로 용도로 허가받지도 않았음에도 진출입로로 이용하고 있다. 이 사건 토지의 일부가 도시계획도로 예정지인 것을 확인하여, 해당 면적을 제외한 부분을 제외하고 농지로 원상복구 하길 안내하였으나, 현재까지 원상회복을 위한 아무 조치도 하지 않고 오히려 적치물을 추가로 쌓아놓고 있는 상황이다.(을제8호증) 3) 이 사건 토지가 「농지법」상 농지인가에 대하여 청구인은 이 사건 토지가 「농지법」상 농지가 아니므로, 처분이 부당하다 주장하고 있다. 청구인은 공부상 지목과 상관없이 당해 토지의 사실상 현상에 따라가야 하므로 이 사건 토지의 지목이 답이라도 할지라도 실제 현황이 답이 아니기 때문에 농지라 볼 수 없다 주장하고 있다. 하지만 이는 96년 이전 폐지된 「구 농지법」상의 해석으로, 96년 이후 시행된 현 「농지법」 제2조(정의)에 따르면 농지는 “전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”로 정의하고 있다. 법적 지목을 불문하고 실황에 따라서 농지로 보는 판단하는 것은 공부상 전·답·과수원을 제외한 토지로 한정된 것이다. 이는 「농지법 시행령」 제2조(정의) 제2항 제1호에 명시되어 있는 “「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 전ㆍ답, 과수원이 아닌 토지(지목이 임야인 토지는 제외한다)로서 농작물 경작지 또는 제1항 각 호에 따른 다년생식물 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지는 농지에서 제외된다”는 단서를 보면 알 수 있다. 청구인은 이 사건 토지의 타 용도로 전용이 상당히 오래전부터 이뤄졌고, 그 변경상태가 일시적이지 않다는 점을 들어 「농지법」상 농지에 해당하지 않는다고 주장하고 있다. 하지만 농지불법전용은 다른 용도로 계속 사용하는 한 위법 상태가 지속되는 것으로 판단하여야 하며, 농지전용 허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하므로 그 변경상태는 일시적일 뿐 여전히 농지로 해당한다고 보아야 한다. (을제9호증, 대법원 판례: 2018두43095, 2006두8235) 청구인은 자신이 소유권을 취득한 20○○년경 이전에도 이 사건 토지가 실제로 농지로 사용되었는지 알 수 없다고 주장하고 있다. 하지만 농지였기에 전 소유자 ○○○(건축주 :○○○)이 모번지인 ○○동 ○○번지에 대하여 농지전용을 허가를 받은 것이고 19○○년도 위성사진을 보아도 농지로 이용되고 있음을 명확히 알 수 있다. (을 제10호증) 4) 원상회복명령 대상자의 범위 청구인은 자신이 직접 전용행위를 하지 않았으므로 처분이 부당하다고 주장하고 있으나, 현재 이 사건 토지를 사용하여 이익을 얻고 있는 사람은 청구인이므로 청구인을 상대로 원상회복 명령을 부과하여야 한다. (을 제11호증) 5) 결론 이 사건 토지는 여전히 「농지법」상 농지이며, 현재 이 사건 토지를 이용하여 수익하는 피청구인에게 2022. 4. 7. 부과한 농지원상회복명령은 적법한 처분이다. 따라서 이 사건 심판청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【농지법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2007. 12. 21., 2009. 4. 1., 2009. 5. 27., 2018. 12. 24., 2021. 8. 17.> 1. “농지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지 제6조(농지 소유 제한) ①농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다. ②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 농지를 소유할 수 있다. 다만, 소유 농지는 농업경영에 이용되도록 하여야 한다(제2호 및 제3호는 제외한다). <개정 2008. 2. 29., 2008. 12. 29., 2009. 5. 27., 2009. 6. 9., 2012. 1. 17., 2012. 12. 18., 2013. 3. 23., 2016. 5. 29., 2017. 10. 31., 2020. 2. 11., 2021. 4. 13., 2021. 8. 17.> 7. 제34조제1항에 따른 농지전용허가[다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제(擬制)되는 인가ㆍ허가ㆍ승인 등을 포함한다]를 받거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 한 자가 그 농지를 소유하는 경우 제34조(농지의 전용허가ㆍ협의) ①농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008. 2. 29., 2009. 5. 27., 2013. 3. 23.> 1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우 3. 제35조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우 4. 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우 5. 「하천법」에 따라 하천관리청의 허가를 받고 농지의 형질을 변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우 ②주무부장관이나 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2009. 5. 27., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역ㆍ상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시ㆍ군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역에 도시ㆍ군계획시설을 결정하는 경우는 제외한다. 1의2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 계획관리지역에 지구단위계획구역을 지정할 때에 해당 구역 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 토지의 형질변경허가를 하는 경우 제42조(원상회복 등) ①농림축산식품부장관, 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2013. 3. 23., 2017. 10. 31.> 1. 제34조제1항에 따른 농지전용허가 또는 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가를 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 2. 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고 또는 제36조의2에 따른 농지의 타용도 일시사용신고를 하지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 3. 제39조에 따라 허가가 취소된 경우 4. 농지전용신고를 한 자가 제39조에 따른 조치명령을 위반한 경우 ②농림축산식품부장관, 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 제1항에 따른 원상회복명령을 위반하여 원상회복을 하지 아니하면 대집행(代執行)으로 원상회복을 할 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2013. 3. 23.> ③제2항에 따른 대집행의 절차에 관하여는 「행정대집행법」을 적용한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 가. 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설 제43조(도시ㆍ군계획시설의 설치ㆍ관리) ① 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류ㆍ명칭ㆍ위치ㆍ규모 등을 미리 도시ㆍ군관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역ㆍ기반시설의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14.> ② 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시ㆍ도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.> ③ 제1항에 따라 설치한 도시ㆍ군계획시설의 관리에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국가가 관리하는 경우에는 대통령령으로, 지방자치단체가 관리하는 경우에는 그 지방자치단체의 조례로 도시ㆍ군계획시설의 관리에 관한 사항을 정한다. <개정 2011. 4. 14.> 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제83조(도시지역에서의 다른 법률의 적용 배제) 도시지역에 대하여는 다음 각 호의 법률 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2011. 4. 14., 2014. 1. 14.> 1. 「도로법」 제40조에 따른 접도구역 2. 삭제 <2014. 1. 14.> 3. 「농지법」 제8조에 따른 농지취득자격증명. 다만, 녹지지역의 농지로서 도시ㆍ군계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여는 그러하지 아니하다. 제88조(실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시ㆍ군계획시설사업에 관한 실시계획(이하 “실시계획”이라 한다)을 작성하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> ② 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자(국토교통부장관, 시ㆍ도지사와 대도시 시장은 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항에 따라 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다. 다만, 제98조에 따른 준공검사를 받은 후에 해당 도시ㆍ군계획시설사업에 대하여 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하기 위하여 실시계획을 작성하는 경우에는 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받지 아니한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2013. 7. 16.> ③ 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43조제2항에 따른 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 맞다고 인정하는 경우에는 실시계획을 인가하여야 한다. 이 경우 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관 조성, 조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 실시계획을 인가할 수 있다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.> ④ 인가받은 실시계획을 변경하거나 폐지하는 경우에는 제2항 본문을 준용한다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 7. 16.> ⑤ 실시계획에는 사업시행에 필요한 설계도서, 자금계획, 시행기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항(제4항에 따라 실시계획을 변경하는 경우에는 변경되는 사항에 한정한다)을 자세히 밝히거나 첨부하여야 한다. <개정 2015. 12. 29.> ⑥ 제1항ㆍ제2항 및 제4항에 따라 실시계획이 작성(도시ㆍ군계획시설사업의 시행자가 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장인 경우를 말한다) 또는 인가된 때에는 그 실시계획에 반영된 제30조제5항 단서에 따른 경미한 사항의 범위에서 도시ㆍ군관리계획이 변경된 것으로 본다. 이 경우 제30조제6항 및 제32조에 따라 도시ㆍ군관리계획의 변경사항 및 이를 반영한 지형도면을 고시하여야 한다. <신설 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.> ⑦ 도시ㆍ군계획시설결정의 고시일부터 10년 이후에 제1항 또는 제2항에 따라 실시계획을 작성하거나 인가(다른 법률에 따라 의제된 경우는 제외한다) 받은 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자(이하 이 조에서 “장기미집행 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자”라 한다)가 제91조에 따른 실시계획 고시일부터 5년 이내에 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제28조제1항에 따른 재결신청(이하 이 조에서 “재결신청”이라 한다)을 하지 아니한 경우에는 실시계획 고시일부터 5년이 지난 다음 날에 그 실시계획은 효력을 잃는다. 다만, 장기미집행 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자가 재결신청을 하지 아니하고 실시계획 고시일부터 5년이 지나기 전에 해당 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 토지 면적의 3분의 2 이상을 소유하거나 사용할 수 있는 권원을 확보하고 실시계획 고시일부터 7년 이내에 재결신청을 하지 아니한 경우 실시계획 고시일부터 7년이 지난 다음 날에 그 실시계획은 효력을 잃는다. <신설 2019. 8. 20.> ⑧ 제7항에도 불구하고 장기미집행 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자가 재결신청 없이 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 모든 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건을 소유하거나 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우 그 실시계획은 효력을 유지한다. <신설 2019. 8. 20.> ⑨ 실시계획이 폐지되거나 효력을 잃은 경우 해당 도시ㆍ군계획시설결정은 제48조제1항에도 불구하고 다음 각 호에서 정한 날 효력을 잃는다. 이 경우 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 고시하여야 한다. <신설 2019. 8. 20.> 1. 제48조제1항에 따른 도시ㆍ군계획시설결정의 고시일부터 20년이 되기 전에 실시계획이 폐지되거나 효력을 잃고 다른 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우: 도시ㆍ군계획시설결정의 고시일부터 20년이 되는 날의 다음 날 2. 제48조제1항에 따른 도시ㆍ군계획시설결정의 고시일부터 20년이 되는 날의 다음 날 이후 실시계획이 폐지되거나 효력을 잃은 경우: 실시계획이 폐지되거나 효력을 잃은 날 제92조(관련 인ㆍ허가등의 의제) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장이 제88조에 따라 실시계획을 작성 또는 변경작성하거나 인가 또는 변경인가를 할 때에 그 실시계획에 대한 다음 각 호의 인ㆍ허가등에 관하여 제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 보며, 제91조에 따른 실시계획을 고시한 경우에는 관계 법률에 따른 인ㆍ허가등의 고시ㆍ공고 등이 있은 것으로 본다. 8. 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의 ② 제1항에 따른 인ㆍ허가등의 의제를 받으려는 자는 실시계획 인가 또는 변경인가를 신청할 때에 해당 법률에서 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다. <개정 2013. 7. 16.> ③ 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 실시계획을 작성 또는 변경작성하거나 인가 또는 변경인가할 때에 그 내용에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 7. 16.> ④ 국토교통부장관은 제1항에 따라 의제되는 인ㆍ허가등의 처리기준을 관계 중앙행정기관으로부터 받아 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2013. 3. 23.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제35조(도시ㆍ군계획시설의 설치ㆍ관리) ① 법 제43조제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 2005. 9. 8., 2005. 11. 11., 2008. 2. 29., 2009. 11. 2., 2013. 3. 23., 2013. 6. 11., 2015. 7. 6., 2016. 2. 11., 2016. 12. 30., 2018. 11. 13., 2019. 12. 31.> 1. 도시지역 또는 지구단위계획구역에서 다음 각 목의 기반시설을 설치하고자 하는 경우 가. 주차장, 차량 검사 및 면허시설, 공공공지, 열공급설비, 방송ㆍ통신시설, 시장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ공공필요성이 인정되는 체육시설ㆍ연구시설ㆍ사회복지시설ㆍ공공직업 훈련시설ㆍ청소년수련시설ㆍ저수지ㆍ방화설비ㆍ방풍설비ㆍ방수설비ㆍ사방설비ㆍ방조설비ㆍ장사시설ㆍ종합의료시설ㆍ빗물저장 및 이용시설ㆍ폐차장 제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다. 3. 토지의 형질변경 가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다) 나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다) 다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다) 라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경 6. 물건을 쌓아놓는 행위 가. 녹지지역 또는 지구단위계획구역에서 물건을 쌓아놓는 면적이 25제곱미터 이하인 토지에 전체무게 50톤 이하, 전체부피 50세제곱미터 이하로 물건을 쌓아놓는 행위 나. 관리지역(지구단위계획구역으로 지정된 지역을 제외한다)에서 물건을 쌓아놓는 면적이 250제곱미터 이하인 토지에 전체무게 500톤 이하, 전체부피 500세제곱미터 이하로 물건을 쌓아놓는 행위 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 등기사항전부증명서, 출장결과보고서, 토지대장, 의견제출서, 이 사건 처분서, 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지의 소유자이며 20○○. ○○. ○○. 소유권이전등기를 하였다. 나) 이 사건 토지는 20○○. ○○. ○○. ○○시 ○○동 ○○번지에서 분할되었고 ○○시 ○○동 ○○번지는 같은 날 목장용지로 지목변경되었으나 이 사건 토지는 지목이 답으로 유지되어왔다. 다) 피청구인은 이 사건 토지는 농지인데 불법으로 포장하여 사용되고 있다는 민원을 접수받아 현장확인 결과 이 사건 토지에 주차장 및 야적장으로 전용되어 있음을 확인하였다. 라) 피청구인은 다)의 확인결과에 대해 2022. 2. 16. 청구인에게 「농지법」제42조에 따라 이 사건 토지에 대한 원상회복 명령 사전통지를 하였고 청구인은 2022. 3. 18. 피청구인에게 “이 사건 토지는 취득 당시부터 이미 훼손되어 있었으며 도시계획선을 제외한 위반 토지에 대해 농지로 원상회복하겠지만 억울하다”는 내용의 의견을 제출하였다. 마) 피청구인은 원상회복이 이루어지지 않자 2022. 4. 7. 청구인에게 「농지법」제42조에 따라 이 사건 토지에 대한 원상회복 이행명령을 하였다. 바) 한편 이 사건 토지는 19○○. ○○. ○○. 도시지역으로 지정(○○○ 고시 제19○○-○○호)되었고, 이 사건 토지의 동쪽방향 일부는 20○○. ○○. ○○. 노상주차장 및 소로2류 ○○○ 국지 도로, 소로3류 ○○○ 국지 도로로 편입(○○○ 고시 제○○○○-○○호)되었으나 농지전용협의 또는 이후 실시 여부는 확인되지 않는다. 2) 청구인이 이 사건 처분의 상대방이 되는지 여부 가) 청구인은 이 사건 처분에 대하여, 청구인이 농지 전용 허가를 받지 아니하고 농지를 전용한 당사자이거나 농지전용신고 또는 타용도 일시사용신고를 하지 아니하고 농지를 전용한 당사자가 아니고, 취득 당시부터 이미 훼손되어 있었다고 주장한다. 나) 그러나, 「농지법」제42조 제1항은 “농림축산식품부장관, 시장·군수 또는 자치구구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있다”고 정하면서, 제1호 및 제2호에서 농지를 전용하거나 다른 용도로 ‘사용한 경우’를 들고 있다. 즉, 농지를 실제 허가받지 아니하고 전용한 당사자 이외에도, 전용된 농지를 사용한 자에 대하여도 원상회복을 명할 수 있는 것은 법문상 명백하다고 할 것인바, 처분의 당사자와 관련된 이 사건 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 이 사건 토지가 농지인지 여부 가) 청구인은 이 사건 토지가 실제 농지로 사용되지 아니한 지 오랜 기간이 흘렀고, 「농지법」제2조 제1호 상 농지는 지목을 불문하고 실제 경작지, 재배지로 이용되는 토지를 대상으로 하여야 한다고 주장한다. 나) 「농지법」제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 그 원칙적 형태는 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하는 바, 이는 전이나 답 등의 지목이 아니라도 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 농지로 본다는 취지이지, 실제로 농작물 경작지 등으로 사용되지 않고 있다면 그 지목을 불문하고, 나아가 그 변경된 상태에 이르게 된 경위를 불문하고 농지로 보지 아니한다는 취지는 아니라고 할 것이다. 다) 대법원 역시 “「농지법」은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 「농지법」상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다”고 판시하고 있다(대법원 2007. 5.31. 선고 2006두8235 판결 , 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조). 라) 이 사건 토지는 지목이 ‘답’일 뿐만 아니라, 19○○년 항공사진에서 이 사건 토지 및 주변 토지는 농지로 이용되고 있었다는 사실을 알 수 있는 점, 19○○년 ○○월 경 ‘토지형질변경허가(축사부지)에 따른 농지전용협의 회신’을 보면 ○○동 ○○번지 건축허가신청시 이 사건 토지는 농지전용협의의 면적에서 제외되어 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 토지는 농지임이 명백하다. 4) 이 사건 처분이 위법·부당한지 여부 가) 청구인은 이 사건 토지가 ① 이미 도로로 사용 중이고 ② 장기간 농지로 사용되지 않았다는 점에서 일시적 사용으로 볼 수도 없는 점, ③ 이 사건 처분 이전에는 아무런 지적이 없었다는 점 등에 비추어 이익형량에 반하는 위법한 처분이라고 주장한다. 나) 그러나 어떠한 토지가 ‘농지’인지 여부를 법적 지목에 관계 없이 실제 경작에 사용하는 토지의 현상에 의하도록 한 「농지개혁법」, 「농지법」 등의 입법취지와 연혁, 「농지법」의 목적(제1조)과 농지에 관한 기본이념(제3조), 「농지법」에 농지의 보전ㆍ관리ㆍ원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 두고 있는 점(제34조 , 제35조 , 제42조 , 제57조 내지 제59조) 등을 종합하여 보면, 농지법에서 농지의 개념을 실제 농작물 경작지 등으로 이용되는 토지로 규율한 취지는 농지를 보전하고 그 이용을 증진하고자 하는 데 있는 것이지, 농지가 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용된다고 하여 이를 곧바로 농지에서 제외하기 위한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2021. 8. 19 선고 2020두30665 판결). 나아가 「농지법」이 규정하고 있는 농지의 보전 필요성 유무 등은 신청지가 현실적 또는 경제적 여건에 따라 경작이 활발하게 이루어지고 있는 농지인지 여부보다는 향후 농지로서 계속 보전할 필요성이 있는지에 대해 판단할 사항(수원지방법원 2009구합1915 판결 참조)으로 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다는 이유로 불법 전용된 농지를 농지에서 제외하도록 한다면, 「농지법」 등 관계 법령에서 정해진 허가 기준의 수립과 단속 작용이 형해화될 우려가 있는 점을 간과하기 어렵다. 다) 또한 청구인은 이 사건 토지의 일부가 도로로 사용되고 있고 이미 시멘트 타설 등 모든 것이 완비된 건물을 매입하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 토지가 분할되기 전인 ○○동 ○○은 20○○. ○○. ○○. 지목변경되고 20○○. ○○. ○○. 소유권이 이전되었고, 같은 동 ○○-○○ 및 ○○-○○는 20○○. ○○. ○○. 분할되어 지목변경, 20○○. ○○. ○○. 소유권 이전되었으며, 같은 동 ○○-○○는 20○○. ○○. ○○. 분할되었고 20○○. ○○. ○○. 소유권 이전되었던 반면, 이 사건 토지인 ○○동 ○○-○○는 20○○. ○○. ○○. 분할 되었고 그로부터 ○○년 ○○개월이 지난 20○○. ○○. ○○.에서야 20○○. ○○. ○○. 매매를 원인으로 한 소유권 이전이 이루어졌다. 라) 을 제5호증 농지전용협의 회신에 따르면 19○○. ○○. ○○. 청구외 ○○○은 축사부지로 사용하기 위하여 농지전용협의를 신청하여 허가받았는 바, 그 허가조건으로 농지조성비 및 허가 신청시 제출한 사업계획서에 의거 사업시행하여야 하며, 사업계획을 변경하거나 허가받은 면적을 확대 또는 축소하고자 할 경우에는 변경허가를 받아야 하고, 전용목적이 완료된 날(준공 등)부터 8년 이내에 전용목적을 변경하고자 할 경우에는 시장의 용도변경 승인을 받고 이때 농지조성비 및 전용부담금의 감면비율에 따라 농지조성비 등을 추가납입하여야 하며 무단으로 용도를 변경할 경우에는 「농지법」제60조에 따라 처벌된다고 명시하고 있다. 청구인 역시 ○○동 ○○을 매수할 19○○년 ○○월 ○○일 당시 이 사건 토지 등에서 건물의 신축허가가 쉽지 아니하였다는 점을 잘 알고 있었다고 진술하고 있다. 청구인으로서는 청구외 ○○○의 농지전용협의 이후 20○○년 ○○월 분할된 이 사건 토지의 지목은 답이라는 점을 이 사건 토지의 매매계약 당시인 20○○년 ○○월에는 알고 있었다고 판단된다. 마) 더욱이 우리위원회에서 직권으로 조사한 항공사진(19○○년, 20○○년, 20○○년, 20○○년)에 따르더라도 20○○년까지는 이 사건 토지가 일부라도 농지로 이용되고 있다가, 20○○년 경 항공사진에서 실질적인 현황의 변경이 있었음을 알 수 있다. 청구인은 이 사건 토지가 도로로 제공되고 있어 농지로 원상회복된다면 주민들이 통행하지 못한다고 주장하고 있으나 이 사건 토지 중 도로에 공하여지는 부분은 전체 면적에 비하여 매우 적은 부분에 불과한 점, 도시계획도로 예정지라고 하여도 실제로 지정된 용도에 따른 전용이 있기 전까지는 「농지법」에 의하여 규율되는 농지에 해당하며 불법 전용된 농지가 합법적으로 전환되는 것은 아닌 점, 피청구인은 이 사건 토지의 일부가 도시계획도로 예정지인 것을 확인하여 해당 면적을 제외한 부분을 농지로 원상복구 하도록 안내하였다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 이익형량에 반하여 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.