농지불법전용 원상회복처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 OO시 OO면 OOO리 OOO-OO 및 OOO-OO 번지 농지상(이하 ‘이 사건 농지’)에 콘크리트 포장을 하여 공장진입로로 불법 전용하는 행위가 농지법 위반이라는 이유로 청구인에 대하여 농지불법전용 원상회복 통보처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 「행정절차법」을 위반하여 청구인에게 이 사건 처분에 앞서 처분에 대한 사전 통지를 하지 않았고, 처분의 근거와 이유 제시 및 행정쟁송 방법이나 절차에 관하여 전혀 언급하지 않았다. 따라서 실체 부분을 따질 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피청구인이 원상회복을 명한 OO시 OO면 OOO리 OOO-OO 및 OOO-OO는 비록 지목상 도로로 되어 있지만 1996년경 토지 측량을 마치고 1997. 11. 21. 당시 토지 소유자들인 OOO, OOO, OOO가 이미 현황도로로 되어 있는 토지를 도로외 목적으로 사용할 수 없음을 약정하였다. 3) 위 약정 전 OOO는 OOO리 OOO 공장용지 1400㎡ 지상에 철근콘크리트조 평스라브지붕 2층 공장 및 복리시설 허가를 받아 건축을 마치고 1994. 1. 21. 소유권보존등기를 마쳤다. 1998년 ㈜OOOO는 OO시 OO면 OOO리 OOO-O 대지 3,055㎡ 지상에 기존의 790㎡ 철골조 건축물에 경량철골조 121.44㎡의 일반공장 증축을 위한 건축허가를 받아 건축을 하였다. 4) ㈜OOOO는 OO시의 건축허가를 바탕으로 OOO리 OOO-O 지상에 건축을 마친 후 1998. 2. 13. 소유권보존등기를 마쳤고 OOO리 OOO, OOO-O 지상에는 OOOOOO(주)가 1997. 4. 7. 철골조 판넬지붕 일반공장을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다. 5) 즉 OOO리 OOO-OO 및 OOO-OO번지는 1994년경부터 현황도로로 사용되고 있었고 이를 바탕으로 공장건축허가를 받아 건축을 마치고 현재까지 공장출입도로로 사용되고 있다. 피청구인은 농지법 제2조제7호에서 규정한 농지전용 범위를 벗어난 것이라고 단정하여 원상회복을 명하였으나 인정할 수 없다. 6) 청구인 등이 건축허가를 받을 당시 이미 농지전용허가를 받았을 가능성이 높다. 단지 형질변경 신청을 하지 않았을 뿐임에도 이미 수십년간 도로로 사용된 토지를 지목이 ‘답’이라는 이유로 원상회복을 하여야 한다는 것은 부당하다. 7) 청구인 등은 OO지방법원 OO지원 OOOOOOOOOOO 주위토지통행권확인 등 소송에서 이 사건 도로부분에 대하여 형질변경신청을 하기로 조정이 성립되었다. 이에 따라 청구인 등은 이 사건 도로부분에 대한 형질변경 신청을 할 예정이다. 8) 현재 OOO는 공장 증축 과정에서 건폐율 등 문제로 이 사건 토지 지목을 공장용지로 바꾸려 시도하고 있고 스스로 관할관청에 원상회복 통보처분을 해줄 것을 요구하였고 피청구인은 이에 호응하여 원상회복 통보처분을 한 것으로 온당치 않다. 나. 피청구인 주장 1)피청구인이 청구인에게 통보한 OO면 OOO리 OOO-OO 및 OOO-OO 번지의 농지 불법전용 원상회복 통지는 농지법 제34조 위반에 근거한 것이다. 따라서 이 사건 처분은 적법하며 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 2) 피청구인의 농지불법전용 원상회복 통보는 농지법 제34조 위반에 대한 동법 제57조에 의거 사법기관 고발에 앞선 사전통지 성격의 행위이며 원상회복 통보서상(2016. 12. 9.)에 처분 근거와 이유제시를 한 바 있다. 당사자 간 사용약정 사항 및 현황도로로 사용되어 건축허가를 받은 것으로 불법사항이 조각되는 것은 아니다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【농지법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2007.12.21, 2009.4.1, 2009.5.27> 7. "농지의 전용"이란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 말한다. 다만, 제1호나목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 전용(전용)으로 보지 아니한다. 제34조(농지의 전용허가ㆍ협의) ① 농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.2.29, 2009.5.27, 2013.3.23> 1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우 3. 제35조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우 4. 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우 5. 「하천법」에 따라 하천관리청의 허가를 받고 농지의 형질을 변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우 ② 주무부장관이나 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2009.5.27, 2011.4.14, 2013.3.23> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역ㆍ상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시ㆍ군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역에 도시ㆍ군계획시설을 결정하는 경우는 제외한다. 1의 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 계획관리지역에 지구단위계획구역을 지정할 때에 해당 구역 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 토지의 형질변경허가를 하는 경우 제57조(벌칙) ① 농업진흥지역의 농지를 제34조제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 5년 이하의 징역 또는 해당 토지의 개별공시지가에 따른 토지가액(토지가액)[이하 "토지가액"이라 한다]에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. ② 농업진흥지역 밖의 농지를 제34조제1항에 따른 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 해당 토지가액의 100분의 50에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. ③ 제1항 및 제2항의 징역형과 벌금형은 병과(병과)할 수 있다. 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 제26조(고지) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 청구서, 답변서 및 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2016. 12. 9. 청구인에게 보낸 통보서에는 “OOO리 OOO-OO 및 OOO-OO 번지 농지상에 콘크리트 포장하여 공장 진입로로 불법 전용하는 행위는 농지법 제2조 제7호에서 규정한 농지의 전용 범위를 벗어난 것이며, 농지법 제34조 규정을 위반한 사항”이라고 기재되어 있다. 나) 청구인은 1997. 4. 3. 청구외 OOOO 및 OOOOOO와 ‘이 사건 농지 전체이용권은 3인이 동등하며, 도로 이외 목적으로 사용할 수 없다’는 취지의 약정을 체결하였다. 다) 청구인은 2014. 4. 21. 청구외 OOO와 일련의 등기가 마쳐지면 이 사건 토지 형질변경을 관할기관에 신청한다는 취지의 조정을 하였다. 라) OOO리 OOO-OO는 지목이 “답”이며 도시지역, 자연녹지지역, 대로3류(폭 25~30미터)로 지정되어 있고 OOO리 OOO-OO는 지목이 “답”이며 도시지역, 자연녹지지역으로 지정되어 있다. 2) 「농지법」에 의하면 농지를 농업생산 또는 농지개량 외 목적으로 사용(농지전용)하기 위해서는 원칙적으로 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 「행정절차법」에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 처분원인사실과 근거 및 불복방법 등을 고지하여야 한다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분에 이름에 있어 행정절차법 제21조 및 제26조 소정의 사전통지의무 등의 절차를 위반하거나 또는 이 사건 OOO-OO 및 OOO-OO 토지가 현황도로로 이용되는 등의 사정에 따라 농지법 위반이 아니라고 주장하는 반면, 피청구인은 ‘2016. 12. 9.자 농지불법전용 원상회복 통보’가 사법기관에 대한 고발에 앞선 사전통지 성격의 행위에 해당하거나 또는 청구인이 위 농지들을 불법전용한 사실이 인정된다고 주장한다. 이와 관련하여 대법원이 “행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 그리고 여기에서 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다”(참조 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결)라는 입장에 있는바, 피청구인은 이 사건 처분에 이름에 있어 행정절차법 제21조 및 제26조 등의 절차를 거친 적이 없고 또한 위 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할 만한 상당한 이유’를 찾아보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 재결한다.