농지처분명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-2(전, 1,689㎡)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 자이다. 피청구인은 청구인이 이 사건 토지를 건설기계 야적장으로 이용하는 것을 확인하여, 2016. 4. 20. 사전 통지를 거쳐 2016. 7. 4. 청구인에게 6개월 내 농지처분의무를 부과하였다. 청구인은 2016. 8. 8. 농지복구 확약서를 제출하여 피청구인은 2016. 8. 19. 청구인에게 1년(2017. 8. 22.~2018. 8. 21.) 내 농지처분의무를 재통지하였다. 피청구인은 2018. 12. 20. 현장조사를 실시하고 이 사건 토지에 건설기계를 적치 중인 것을 확인하였고, 2019. 1. 31. 청구인에게 농지처분명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인의 소유권 취득 청구인은 2013. 12. 20. 청구 외 최○○, 백○○으로부터 이 사건 토지를 매수하고, 2013. 12. ○○시장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아, 2014. 1. 21. 청구인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 공공주택지구 및 특별관리지역의 지정 이 사건 토지를 포함한 ○○시 ○○동, ●●●동 일대 토지는 개발제한구역에 해당하였으나, 2010. 5.경 보금자리주택 조성 계획을 위해 공공주택지구 및 주거지역으로 지정되었고, 2015. 4. 30.경 공공주택지구 지정이 해제되면서 특별관리지역으로 지정되었다. 다) 농지처분명령 피청구인은 특별관리지역 농지처분의무부과자 조사 결과를 토대로, 2016. 8. 19.경 청구인에게 청구인이 이 사건 토지를 자기의 농업경영에 이용하지 않는다는 이유로 「농지법」 제10조를 근거로 2017. 8. 22.부터 2018. 8. 21.까지를 처분의무기간으로 정하여 이 사건 토지에 대한 농지처분의무를 통지하였다. 피청구인은 2019. 2. 1. 청구인에게 「농지법」 제11조제1항을 근거로 그 처분 기간을 2019. 2. 1.부터 2019. 7. 31.까지 6개월로 정하여 이 사건 토지에 대한 농지처분명령처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법 여부 가) 농지법상 농지 여부 (1) 관련 법리 구 농지법상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로, 공부상 지목이 전인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 , 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두6175 판결 등 참조). (2) 이 사건 토지의 경우 이 사건 토지는 청구인이 2014. 1.경 매수하기 이전부터 이미 농지로서의 현상을 상실하여 포장이 되고 건축물이 지어져 창고, 야적장 등으로 사용되어 더 이상 영농이 불가능한 상태였고, 2015. 4. 30. 특별관리지역으로 지정되기 이전에 역시 농지로서의 현상을 상실하여 그 상태가 결코 일시적이지 않았는바, 이 사건 토지는 더 이상 농지에 해당하지 않는다. 이 사건 토지뿐만 아니라 인근의 다른 토지들도 지목만 농지로 되어 있을 뿐 모두 농지로서의 현상이나 기능을 상실하고 대지화된 상태이다. 따라서 이 사건 토지는 이 사건 처분 당시 이미 농지로서의 현상을 상실하였고, 그 상태가 일시적이라고 볼 수 없는바, 이 사건 토지가 농지법상 농지임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 다) 신뢰보호의 원칙 위반 (1) 관련 법리 일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, ①행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ②행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결 등). (2) 이 사건 토지의 경우 피청구인 등은 2010. 5.경 이 사건 토지를 포함한 ○○시 ○○동, ●●●동 일대의 토지에 대하여 보금자리주택 조성 계획을 위해 공공주택지구로 지정하여, 이 사건 토지에 대해 장차 주거지역으로 전환될 것임을 표명하였고, 청구인이 그러한 주거지역 지정이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 아무런 귀책사유가 없다. 청구인은 공공주택지구 지정이 정당한 것으로 신뢰하고, 2013. 12. 20.경 이미 창고 등으로 사용되던 이 사건 토지를 매수하면서 그대로 창고 등으로 사용하였다. 청구 외 이○○가 ○○시 ●●●동 ●●●-1, 답, 1,639㎡를 매수하면서 2014. 11.경 피청구인에게 농지취득자격증명 발급을 신청하자, 피청구인은 위 토지는 지목상 농지라도 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 계획관리지역의 지구단위계획구역으로 지정된 농지로서 농지취득자격증명을 발급받지 않고 취득할 수 있는 농지라고 회신하기도 하였다. 그런데 피청구인은 2015. 4. 30.경 부동산 경기의 침체 등을 이유로 갑자기 공공주택지구 지정을 해제하면서 난개발이 우려된다는 이유로 공공주택특별법 제6조의2에 따른 특별관리지역으로 지정하였고, 그 후 앞서와 같이 2016. 8. 19.경 청구인에게 농지처분의무를 통지하고, 2019. 2. 1. 이 사건 토지처분명령을 내림으로써, 기존의 공공주택지구 지정을 신뢰한 청구인의 이익이 침해되는 결과를 초래하였다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 할 것이다. 라) 비례의 원칙 위반 (1) 관련법리 행정주체가 행정처분을 함에 있어서 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 하는 것이므로, 만약 이익형량을 전혀 하지 아니하였거나 이익형량의 고려대상에 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하기는 하였으나 그것이 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에는 그 행정처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 여기서 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다는 헌법상의 원칙을 말한다. (2) 이 사건 토지의 경우 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 하는바, 이 사건 처분의 행정목적도 위 농지법의 목적에 비추어 고려되어야 한다. 앞서와 같이 이 사건 토지는 공공주택지구로 지정되면서 향후 농지가 아닌 주택지구로 예정된 토지였고, 그에 따라 오래 전부터 농지가 아닌 대지로서 창고 등의 용도로 사용되었으며, 특별관리지역으로 지정되었더라도 역시 공공주택특별법에 따라 특별관리지역 관리계획을 수립하여야 하고, 종전 공공주택지구의 공공주택사업자 또한 계획의 입안을 제안할 수 있다. 따라서 이 사건 토지는 비록 지목이 농지라도 현상은 창고 및 야적장 등으로 사용되는 대지로서 농지의 효율적 이용 및 관리, 농업인의 경영 안정과 농업 생산성의 향상, 농업 경쟁력의 강화라는 농지법이나 이 사건 처분의 목적과는 아무런 관계도 없다. 한편, 공공주택특별법을 개정하면서 2015. 4. 30. 공공주택지구를 해제하고 특별관리지역을 지정하는 과정에서 특별관리지역 이전의 형질변경, 물건적치, 건축물 신·증축, 용도변경 등에 대한 경과규정을 마련하지 않았고, 그에 따른 행정청의 단속으로 인해 문제가 발생하기에 이르렀다. 그 문제점에 따라 공공주택특별법 제6조의5제1항이 개정되었는바, “필요한 조치를 명하여야 한다”가 “필요한 조치를 명할 수 있다”로 개정되었다. 즉, 시장·군수 또는 구청장은 제6조의2에 따른 특별관리지역 지정 이전부터 이 법 또는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 적법한 허가나 신고 등의 절차를 거치지 아니하고 설치하거나 용도변경한 건축물, 설치한 공작물, 쌓아 놓은 물건 또는 형질변경한 토지 등(이하 “건축물등”이라 한다)에 대하여 기간을 정하여 해당 법률에 따른 철거·원상복구·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 “시정명령”이라 한다)할 수 있다로 개정되었다. 이에 따라 함께 보금자리주택지구로 지정되었던 ◎◎시의 경우, 지방자치단체장의 재량으로 2016. 12. 29. 조치계획을 마련하여 2015. 4. 30. 특별관리지역 지정 이전의 불법에 대해서 개발이 될 때까지 단속을 유보하겠다고 공개적으로 발표하였다. 국토교통부에 단속에 대한 재량권에 대해 문의한 결과, 단속 및 이행강제금의 부과에 관한 권한은 전적으로 지방자치단체장에게 있다는 회신을 한 것으로 알고 있다. 이 사건 토지의 경우 이미 농지로서의 기능이 상실된 지 오래이고 이미 공공주택지구로 지정하였던 바가 있어서 농지법의 목적을 달성하기 곤란한 사정임에도 이 사건 처분명령을 한 것은 그 목적달성에 유효·적절하거나 최소침해를 가져오는 것이라고도 할 수 없고, 그로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 되는 피해가 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 비례의 원직을 위반하여 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 할 것이다. 【보충서면 1】 3) 청구인의 토지가 농지법상 농지에 해당하는지 여부 (1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10). 이 형벌법규의 내용이 애매 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐더러 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65). 또한, 판례는 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범좌와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하며, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 청구인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의익 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다고 판시한 바 있다(대법원 20 1 1.8.25. 선고 2011도7725 판결 참조). (2) 「농지법」 제2조에서 “농지”를 ‘전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지’라고 한 것은, 법적 지목이 어떻든지 간에 그 실질에 따라 농지인지 여부를 판단하여야 한다고 해석하여야 한다. 「농지법」 제2조는 정의규정으로써 동법의 적용대상이 되는 “농지”의 범위를 제한하고 있으며, 위 농지에 해당하면 동법 제34조의 적용을 받아 농지전용허가를 받아야 농지를 전용할 수 있다. 만일 위 제34조제1항에 따라 농지전용허가를 받지 아니 하고 농지를 전용하는 경우, 각종 행정제재뿐만 아니라 동법 제57조에 의해 5년 이하의 징역 또는 개별공시지가에 따른 토지가액에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처해지는 등 형사처벌 대상이 된다. 즉, 농지전용허가를 받아야하는 농지에 해당하느냐 아니냐의 해석에 따라, 「농지법」에 따라 형사처벌 대상이 될 수 있다는 의미이다. 따라서 「농지법」상 농지인지 여부를 판단할 때에도 위 죄형법정주의 원칙에 따라 명문의 의미를 불리하게 확장하거나 유추해석할 수 없도록 수범자 누구나 예측가능하게 해석하여야 한다. 피청구인은 「농지법」 이전의 농지관련 법률에서는 실제 경작 여부나 토지현상이 농지인지 여부를 판단하여 법 적용 대상을 판단하였으나, 「농지법」에서는 지목상 농지라면 사실상 농지가 아니라도 본 법의 적용대상이라고 주장한다. 그러나 법률의 형식을 보면, 1996년 이전의 농지관련 법률이나, 1996. 1. 1. 시행된 「농지법」의 구조가 거의 동일하다는 점을 알 수 있다. [관련법상 농지의 정의] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026125"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026127"></img> 위와 같이 현행 농지법과 지금은 폐지된 구 농지관련 법률은 농지의 정의를 ‘예시+일반규정’의 형식으로 병렬적으로 규정하고 있다. 위와 같이 각 법률에서 농지를 정의하는 문언의 구조가 거의 동일한데도, 구 농지관련 법률은 실질적 현상 및 이용상태를 놓고 농지인지 여부를 판단하는 반면, 현행 농지법은 지목상 농지와 사실상 농지를 구별하여 지목상 농지라면 현상 및 이용상태에 관계없이 농지에 해당한다고 달리 해석하는 것은 논리적 타당성에 반할 뿐만 아니라, 수범자에게도 예측가능성이 현저히 결여된 해석이다. 또한, 사실상 이용상태가 농지가 아니라도 지목이 전, 답, 과수원이라면 토지 소유자는 농지법의 적용을 받게 되어 불리한 유추해석에 해당한다. 이처럼 문장의 구조가 동일함에도, 여태까지 농지관련 법률에서 축적되어왔던 농지의 의미에 관한 용례를 뒤집는 해석을 하는 것은 불합리하다. 피청구인은 위 해석의 근거로 1996. 1. 농림수산부에서 발행한 「농지법 해설 및 문답집」 및 「농지보전 및 이용업무 편람」을 들고 있다. 위 자료는 농림수산부 실무지도 예규로 볼 수 있는바, 예규는 그 규정의 성질과 내용이 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 데 불과한 것이어서 국민이나 법원을 구속하는 것이 아니다(대법원 1990. 9. 25 선고 90누2727 판결). (3) 농지법상 농지인지 여부를 ‘공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다’는 것은 대법원 판례로도 형성되어있는 사실이다. 농지법상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다는 사실은 1996년 농지법 시행 후에도 결정 등에서 확인되어온 바 있다(대법원 1999. 2. 23 자 98마2604 결정 등). 이후 대법원전원합의체 판결 요지에서 확립되었으며(대법원 2009. 4. 16 선고 2007도6703 전원합의체 판결), 후속 판례들도 위 농지의 정의를 그대로 인정하여 농지법 위반여부를 판시해왔다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013도10544 판결 등). 위 판례 등의 요지를 보면, 어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 ‘답’인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다고 하나(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정), 공부상 지목이 ‘전’인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 된다고 한다(대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결). 이처럼 ‘답’이나 ‘전’등 공부상 지목이 농지라는 이유만으로 농지법상 농지인 것이 아니라, 농지로서의 현상이 변경되어 더 이상 농지가 아니며, 예외적으로 변경상태가 일시적이어서 원상회복이 용이하다면 농지에 해당한다고 보고 있다는 것이 확고한 판례의 태도이다. 피청구인은 위 판결이 구 농지에 관한 법률인 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」, 「농지개혁법」상 농지의 정의에 터 잡아 판결한 것이고, 1996. 1. 1.부터 시행된 「농지법」의 농지의 정의에 터 잡아 판결한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 위 2007도6703 전원합의체 판결은 분명히 ‘구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것)상 어떠한 토지가 농지인지 여부를 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다’라고 분명히 밝히고 있다. 따라서 피청구인의 주장대로 위 판례가 구 농지에 관한 법률인 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」, 「농지개혁법」상 농지의 정의에 터잡아 판결한 것이라고 한다면, 오히려 현행 「농지법」상 ‘농지’가 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」, 「농지개혁법」 등 구 농지에 관한 법률상 ‘농지’와 동일하게 해석된다는 사실을 확인할 수 있는 근거가 된다. 결과적으로 농지인지 아닌지 여부는 ‘토지의 사실상 현상이나 이용상태’에 따라 가려야 한다. (4) 이 사건 토지는 농지처분명령 처분 당시 이미 농지의 현상이 상실된 상태였으며, 농지법 단속을 시작할 시점에는 그 상실한 상태가 일시적이지도 않았다. 공부상 지목이 전(田)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되지 않는다(대법원 2009. 4. 16 선고 2007도6703 전원합의체 판결). 한편, 농지의 현상을 상실한 상태가 일시적이라고 판단한 관련 판례를 보면, 1)①피청구인인 회사는 일정 기간 사용 후 다시 농지로 복구한다는 조건으로 임시사용허가를 받아 이 사건 토지를 진입로와 이 사건 시설물의 부지로 사용해 온 것으로, 위 토지는 허가기간 만료 후 농지로 복구하여야 할 상태이고, ②위 진입로는 정지작업 등을 통해 평탄하게 되어 있기는 하나 콘크리트 등으로 포장되어 있지는 않으며, ③이 사건 시설물도 견고한 건축물이 아니라 컨테이너 가건물 등에 불과하여 그 철거가 어렵다고 보이지 않는 등의 사정(대법원 2015. 3. 12 선고 2013도 10544 판결), 2)여름철에 야영장 등으로 이용되면서 사실상 잡종지로 활용될 뿐 농작물의 경작에 이용되지 않고 있다고 하여도, 그 토지에 별다른 견고한 구조물이 축조되어 있지 아니하고 터파기작업 등이 이루어져 현상이 크게 변동된 것도 아니어서 그 원상회복이 비교적 용이해 보이는 점(대법원 1999. 2. 23. 자 98마2604 결정) 등을 들어 농지법상 농지에 해당한다고 인정한 바 있다. 청구인의 토지가 위치한 ○○시 ○○동 일대 1,736만㎡ 용지는 국토해양부고시 제2010-317(2010. 5. 26.)호로 ◎◎○○ 보금자리주택지구의 지구 계획(이사 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)이 승인되었다가, 2015. 4. 20.자로 위 ◎◎○○ 공공주택지구가 지정해제되고, 해제된 주택지구의 난개발을 막기 위해 일정기간 개발을 제한하는 특별관리지역으로 지정되었다. 청구인은 ◎◎○○ 보금자리주택지구의 지구 계획이 승인된 후 해제되기 전인 2013. 12. 20. 이 사건 토지를 매수하여 2014. 1. 21. 소유권이전등기를 마쳤다. 피청구인은 청구인이 이 사건 토지를 원상회복이 용이한 비닐하우스 창고로 사용중이었다고 주장한, 이 사건 토지는 청구인이 매수하기 이전부터 이미 농지로서의 현상을 상실하여 포장이 되고 건축물이 지어져 창고, 야적장 등으로 사용되어 더 이상 영농이 불가능한 상태였다. 피청구인이 제출한 항공사진을 보아도, 2012년과 달리 2014년에는 이미 지면에 포장이 이루어지고 건조물이 들어서서 농지로는 이용이 불가능하며, 지목이 ‘전’으로 되어 있는 인근 토지들도 농지로 이용하는 경우는 없고 청구인의 토지와 유사하게 농지 외 용도로 이용 중이었다는 사실을 알 수 있다. 이미 2012년에도 상당수 인근 ‘전’지목의 토지들은 농지로서의 현상이나 기능을 상실한 상태였다. 이러한 상황에서, 이 사건 토지를 농지로 이용한다는 것은 무용한 일일뿐더러, 기능적으로 불가능하다. 비슷한 사례로, 제주도에 지목이 ‘전’으로 되어있는 토지를 소유한 자가 그 토지를 농업경영에 이용하고 있지 않다는 이유로 2016. 5. 8. 제주시장으로부터 농지처분의무를 통지받고, 이행하지 않자 2017. 9. 13. 농지처분명령을 받은 경우, 법원은 ‘이 사건 각 토지는 이미 이 사건 처분 이전부터 오랜 세월 동안 잡목과 수풀 등이 자생하여 개간 등 인위적으로 그 형질을 변경하지 않아서는 더 이상 영농이 불가능한 상태의 토지가 된 사실이 인정’된다면서 ‘그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으므로, 더 이상 농지법상 농지에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다’고 판시하였다. 그러면서 ‘청구인이 이 사건 각 토지를 취득할 당시에 농업경영계획서를 제출하여 농지취득자격 증명을 발급받았다거나, 이 사건 처분에 앞서 사전 절차에서 추후 경작할 예정이라는 의견을 피력하였다는 사정만으로는 위와 같은 판단에 아무런 영향을 미칠 수 없다’고 하였다(제주지방법원 2018. 5. 2. 선고 2017구합5878 판결). 위 사례는 지목이 ‘전’으로 된 토지가 영농에 제공되지 않고 자연림이 복원되어 이용되고 있던 경우로서, 자연녹지로서의 성질을 완전히 상실한 청구인의 이 사건 토지보다도 복원이 용이한 경우에 해당함에도, 판례는 개간 등 인위적으로 그 형질을 변경하지 않고서는 영농이 불가능하다는 이유로 이미 농지로서의 현상을 완전히 상실하였다고 판단한 것이다. 이처럼 판례는 일시적으로 농지의 성질을 상실하였는지, 아니면 영구적으로 상실하였는지 여부를 판단할 때 원상회복 여부가 완전히 불가능한지보다는 원상회복하기 위하여 개간 등 인위적인 형질변경이 필요한지, 즉 농지의 성질을 회복하려면 과도한 시간과 비용을 투자하여야 하느냐 하는 비례적 측면을 반영하여 판단하고 있다. 청구인이 이 사건 처분을 받은 경위도 위 2017구합5878 판결과 시기 및 사실관계가 유사하므로, 이 사건 토지에 대해서도 농지처분명령처분이 취소되어야 형평에 맞는 처분이라고 할 것이다. 이처럼 농지의 현상을 일시적으로 상실하였다고 판단한 위 판례들과는 달리, 청구인의 이 사건 토지는 이미 콘크리트로 포장되어 있었고, 견고한 구조물도 축조되어 현상이 크게 변동되었으며, 인위적으로 형질을 변경하지도 않으면 영농이 불가능한 상태이다. 또한, 인근 ‘전’지목의 토지도 모두 다른 용도로 이용 중인 사실 등을 보아도 이 일대의 토지를 농지로 다시 사용하는 것은 무용하다. 따라서 이 사건 토지에 대한 농지처분명령처분은 취소되어야 한다. 4) 이 사건 토지의 농지전용허가 의제-신뢰보호의 원칙 위반 여부 (1) 가사 이 사건 토지가 현재 농지법상 농지에 해당한다고 할지라도, 이 사건 토지는 「농지법」 제34조에 의해 농지전용허가가 의제된 것에 근거하여 적법하게 다른 용도로 사용하게 된 것이다. 농지법 제34조제1항이 농지를 전용하려는 자에게 농림축산식품부장관의 허가를 받도록 하면서도, 같은 항 제2호에서는 ①「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시 지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 ②‘제2항에 따른 협의’를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우에는 허가 없이도 농지를 전용할 수 있도록 규정하고 있다. 위 ‘제2항에 따른 협의’란 주무부장관이나 지방자치단체의 장이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역·상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시·군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 농림축산식품부장관과 미리 하여야 하는 농지전용 협의를 뜻한다(「농지법」 제34조제2항제1호). 【농지법】 제34조(농지의 전용허가ㆍ협의) ①농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008. 2. 29., 2009. 5. 27., 2013. 3. 23.> 1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우(후략) ②주무부장관이나 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2009. 5. 27., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역ㆍ상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시ㆍ군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역에 도시ㆍ군계획시설을 결정하는 경우는 제외한다.(후략) 청구 외 이○○는 청구인과 동일하게 ◎◎○○ 보금자리주택지구 사업 지역에 해당하는 ○○시 ●●●동 ●●●-1에 답, 1,639㎡를 매수한 사람이다. 위 청구 외인은 2014. 11.경 피청구인에게 농지취득자격증명 발급을 신청한 바 있다. 이때 피청구인은 ‘「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 취득할 수 있는 농지’라는 이유로 농지취득자격증명 미발급 통보를 하였다. 즉, 이 사건 토지를 농지라고 하더라도 「농지법」 제34조제1항제2호의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지에 해당하는 것이다. 그런데 ◎◎○○ 보금자리주택지구 사업은 「농지법」 제34조제2항 및 동법 시행령 제34조제1항에 따라 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제17조의 지구계획 승인이 있으면 동법 제18조제1항제11호에 의해 농지전용허가가 의제된다. 【보금자리주택건설 등에 관한 특별법】 제17조(지구계획 승인 등) ① 공공주택사업자는 다음 각 호의 사항을 포함한 공공주택지구계획을 수립하여 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다. 승인된 지구계획을 변경하는 때에도 같다. 다만, 제7조제1항에 따라 주거지역 안에서 주택지구를 지정ㆍ변경하는 경우와 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2015. 8. 28.> 1. 지구계획의 개요 2. 토지이용계획 3. 인구ㆍ주택 수용계획 4. 교통ㆍ공공ㆍ문화체육시설 등을 포함한 기반시설 설치 계획 5. 환경보전 및 탄소저감 등 환경계획 6. 조성된 토지의 공급에 관한 계획 7. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 제18조(다른 법률에 따른 인가ㆍ허가 등의 의제) ① 제17조에 따른 지구계획의 승인 또는 변경승인이 있는 때에는 다음 각 호의 승인ㆍ허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ신고ㆍ지정ㆍ면허ㆍ협의ㆍ동의ㆍ해제ㆍ심의 등(이하 “인ㆍ허가등”이라 한다)을 받은 것으로 보며, 지구계획 승인고시가 있는 때에는 다음 각 호의 법률에 따른 인ㆍ허가등의 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다. <개정 2009. 6. 9., 2010. 4. 15., 2010. 5. 31., 2011. 4. 14., 2014. 1. 14., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 12. 27., 2017. 1. 17., 2017. 10. 24., 2018. 3. 13.> 11. 「농지법」 제31조에 따른 농업진흥지역 변경ㆍ해제, 같은 법 제34조에 따른 농지전용(農地轉用)의 허가 또는 협의 그런데 국토해양부부장관은 2010. 12. 20. ◎◎○○ 보금자리 주택지구 지구계획을 승인 고시한 바 있으며, 이에 따르면 위 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제18조에 의거 농지법 제34조의 농지전용허가 또는 협의가 의제된다. 따라서 농지법 제34조제1항의 농지전용허가 또는 제2항에 따른 협의를 받지 않고 농지전용을 하여도 된다. 따라서 청구인은 2010. 12. 10. 승인된 이 사건 사업계획이 있은 후, 2015. 4. 30. 지구지정 해제 전인 2014년 이 사건 토지를 취득하였는데, 이때에는 농지전용허가가 있었던 상태였으므로 이 사건 토지의 형질변경행위가 가능했다. 피청구인은 2010년 지구지정되어 농지의 형질변경 행위가 가능했다고 하더라도 형질변경의 주체는 허가받은 자인 한국토지주택공사뿐이고 허가 받지 않은 자가 무단 형질 변경하는 것은 불가능하다고 주장한다. 그러나 위 「농지법」 제34조제1항의 주체는 ‘농지를 전용하려는 자’, 즉, 청구인이므로 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」상 농지전용허가가 의제된다면 농지를 전용하려는 청구인도 별도로 농지전용허가를 받지 않아도 되었던 것이다. 피청구인은 한국토지주택공사가 농지보전부담금을 납부하지 않아, 농지전용협의의 효력이 발생되지 않았다고 주장하는데, 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 명문의 규정상 ‘지구계획 승인’이 있으면 농지전용허가가 있는 것으로 해석할 수밖에 없다[「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제18조제1항 제17조에 따르면 지구계획의 승인 또는 변경승인이 있는 때에는 다음 각 호(청구인 주: 제11호 「농지법」 제34조 포함)의 승인·허가·인가·결정·신고·지정·면허·협의·동의·해제·심의 등(이하 “인·허가등”이라 한다)을 받은 것으로 보며, 지구 계획 승인고시가 있는 때에는 다음 각 호의 법률에 따른 인·허가등의 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다]. 만일 행정기관이 이와 달리 해석하여 농지보전부담금을 납부하지 않은 경우에는 위 허가가 없는 것으로 취급한다면, 이는 수범자에게 예측가능성이 없을 뿐만 아니라, 법률의 의미를 행정청이 권한 없이 침익적으로 축소해석한 경우에 해당하므로 재량권을 일탈·남용한 것이 되어 위법하다. (2) 가사 한국토지주택공사가 농지보전부담금을 납부하지 않아, 농지전용협의의 효력이 발생되지 않았다고 할지라도, 청구인은 ‘이 사건 사업계획 승인 ’이라는 ○○시장의 공적인 견해표명으로 인하여 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 규정에 비추어 당연히 농지전용허가를 받을 필요가 없다고 정당하게 신뢰할 수밖에 없었다. 이에 따라 농업경영 외 용도로 농지를 이용한 것인데, 갑자기 2015. 4. 30. 공공주택지구 지정이 해제되었다면서 왜 이 사건 토지를 농업경영에 이용하지 않느냐며 「농지법] 제10조에 따라 이 사건 토지를 처분하라고 하는 것은 청구인의 신뢰에 현저히 반하는 처분이다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적어도 신뢰보호의 원칙에는 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다. 5) 비례의 원칙 위반 (1) 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력 강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전에 이바지하는 것을 목적으로 한다(농지법 제1조). 또한 이 사건 처분의 근거인 농지법 제10조에 따라 농지소유자가 농업경영에 이용하지 않는 토지를 처분하도록 한 것은, 경자유전을 실현함으로써 위 농지법의 목적을 달성하기 위한 목적일 것이다. 그러나 이미 농지로서의 기능을 완전히 상실한 이 사건 토지를 처분한다고 하여도 위 목적을 달성할 수 없어 이 사건 처분은 수단의 적합성에 반한다. 이 사건 토지 기타 ◎◎, ○○ 일대 토지 일부가 공공주택지구로 지정되면서, 지구계획 승인으로 인하여 농지전용허가가 의제되었음은 상술한 바와 같다. 그러면서 청구인을 포함하여 그 일대 토지소유자의 상당수가 지목상 농지로 되어 있는 인근 토지를 용도를 변경하여 사용하였고, 이미 이 사건 토지 지상은 콘크리트로 포장되어 있으며, 시설물, 건조물 등이 설치되어 그 현상이 창고, 야적장 등으로 변경되었다. 이처럼 농지로서의 성격을 완전히 상실하여 농지로 복구하는 데 상당한 비용과 노력이 소모될 것이 예상되므로, 청구인이 이 사건 토지를 처분한다고 할지라도 ‘농업 경쟁력 강화와 국민 경제의 균형 있는 발전 및 국토 환경 보전’이라는 입법목적을 달성할 수 없다. 더욱이 이 사건 토지는 현재 특별관리지역으로 지정되어 있는데, 그렇더라도 공공주택특별법에 따라 특별관리지역 관리계획을 수립하여야 하고, 종전 공공주택지구의 공공주택사업자 또한 계획의 입안을 제한할 수 있는 유동적 상태이다. 이처럼 농지처분 명령에 따라 청구인이 이 사건 토지를 처분한다고 해도, 이 사건 처분의 목적을 달성할 수 없을 것이므로 이 사건 처분을 한 것은 유효적절한 수단이 아니다. (2) 피청구인은 이 사건 사업계획 지정이 해제되었다는 특수성을 전혀 반영하지 않은 채 일괄적으로 농지를 처분하도록 청구인에게 가장 가혹한 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 최소침해의 원칙에도 반한다. 2015. 4. 30. 공공주택지구를 해제하고 특별관리지역을 지정하는 과정에서 특별관리지역 이전의 형질변경, 물건적치, 신축물 신·증축, 용도변경 등에 대한 경과규정을 마련하지 않았고, 그에 따른 행정청의 단속으로 문제가 발생하기에 이르렀다. 이러한 문제점을 인식하고 개정 공공주택특별법 제6조의5제1항에서는 “필요한 조치를 명하여야 한다”가 아니라 “필요한 조치를 명할 수 있다”로 개정되었다. 즉, 이 법상 적법한 허가나 신고 없이 건축물 등을 설치하거나 용도변경할 경우 시정명령을 ‘할 수 있다’로 개정되었다. 이에 따라 함께 보금자리주택지구로 지정되었던 ◎◎시의 경우, 지방자치단체장의 재량으로 2016. 12. 29. 조치계획을 마련하여 2015. 4. 30. 특별관리지역 지정 이전의 불법에 대해서 개발이 될 때까지 단속을 유보하겠다고 공개적으로 발표하였다. 국토교통부에 단속에 대한 재량권을 문의한 결과, 단속 및 이행강제금 부과에 관한 권한은 전적으로 지방자치단체장에게 있다는 회신을 한 것으로 알고 있다. 그런데 ○○시의 경우, 이 사건 사업계획 지정해제로 인한 어떠한 조치도 없이 이 사건 처분을 하여, 청구인을 포함한 이 사건 사업계획 예정지의 토지소유자들은 사업계획 무산이라는 상황에서 토지를 처분해야 하는 의무까지도 부담하게 되었다. (3) 이 사건 사업계획 무산이라는 불측의 손해를 입은 청구인이, 이 사건 처분이 그대로 유지된다면 토지소유권 상실이라는 구체적이며 직접적인 재산상 손해를 입는 것이 불가피한 반면, 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익은 추상적이며 간접적이므로, 이 사건 처분은 상당성도 결여하였다. (4) 종합해보면, 이 사건 토지의 경우 이미 농지로서의 기능이 상실된 지 오래이고, 이미 공공주택지구로 지정하였던 바 있어서 농지법의 목적 달성이 곤란한 사정임에도 이 사건 처분명령을 한 것은 그 목적 달성에 유효적절하거나 최소침해를 가져오는 것이라고 할 수 없고, 그로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 되는 피해가 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 남용한 위법한 처분이다. 6) 맺음말 청구인은 이 사건 사업계획을 신뢰하고 지구계획이 수립되어 있던 이 사건 토지를 구입하였다. 비록 지목은 ‘전’이나, 토지의 현상도 완전히 변경되어 더 이상 경작을 할 수 없는 토지가 된 상태에서 이 사건 토지를 매입하였다. 뿐만 아니라, 이 사건 계획이 승인되어 관련법에 의하면 설령 농지라 할지라도 농지전용허가가 의제되는 토지에 해당하였기에, 안심하고 농지 외 용도로 사용해왔다. 청구인 외 이 사건 토지의 인근 토지소유자들도 토지를 다른 용도로 이용해왔기 때문에 청구인은 이 사건 토지 이용이 적법하다고 믿었다. 그런데 이 사건 사업계획 승인이 해제된 데에 이어, 피청구인은 승인 해제에 따른 아무런 대비나 이 지역의 특수성에 대한 어떠한 고려도 없이, 단지 지목상 농지에 해당하므로 처분하라는 식으로 청구인을 압박하였다. 청구인은 자기 소유의 토지를 포기해야 될지도 모른다는 불안감 속에서 우월적 지위에 있는 행정기관의 이같은 대응에 순응할 수밖에 없었다. 동일하게 지구계획 승인이 해제된 ◎◎시의 경우에는 단속을 유보하였고, 현재 청구인이 겪고 있는 이러한 문제점들이 부각되어 개정 공공주택특별법 제6조의5에서도 “필요한 조치를 명하여야 한다”가 아니라 “필요한 조치를 명할 수 있다”로 개정되어 ◎◎시의 사례와 같이 지방자치단체장이 재량으로 단속을 유보할 수 있도록 정하였는데도, 피청구인은 어떠한 대책도 마련하지 않고 청구인과 같은 토지소유자들에게 농지처분명령이라는 가혹한 처분을 한 것이다. 과거 식량이 부족하던 때에 농지를 확보하기 위한 시대적 요청이 구 농지관련 법률에 반영되었다고 한다면, 시대의 변화에 따라 현행 농지법상 농지는 달리 해석될 필요가 있다. 따라서 위와 같은 사정을 고려하여, 청구인의 청구를 인용해주길 바란다. 【보충서면 2】 7) 피청구인 주장에 대한 반론 가) 이 사건 토지가 농지법상 농지라는 주장에 대하여 (1) 피청구인이 언급한 「농지법 시행령」 제2조제2항제1호는 이 사건과는 전혀 관계 없는 규정으로서, 농지법 기타 구 농지관련법률 규정의 형식상 농지인지 여부는 실제 현상이나 경작 여부에 따라 판단하여야 한다. 「농지법」 제2조제1호가목에서는 ‘농지’의 정의를 ‘전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다.’라고 되어 있다. 한편, 농지법 시행령 제2조제2항은 “법 제2조제1호가목 단서에서 ‘「초지법」에 따라 조성된 토지 등 대통령령으로 정하는 토지’란 다음 각 호의 토지를 말한다.” 라고 하면서, 제1호 ‘「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 전·답, 과수원이 아닌 토지(지목이 임야인 토지는 제외한다)로서 농작물 경작지 또는 제1항 각 호에 따른 다년생식물 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지’를 규정하고 있다. 즉, 「농지법 시행령」 제2조제2항은 위 농지법 제2조제1호 가목 단서에서 규정한 ‘농지에서 제외되어야 할 토지’인 ‘초지법상 초지 등 대통령령으로 정하는 토지’의 종류를 예시한 것이므로 이 사건과 전혀 관계가 없는 규정으로서, 적용할 수 있는 규정이 아니다. 피청구인은 전·답, 과수원이 지목상 농지임이 분명하다고 하는데, 그 주장 취지가 지목상 농지라면 항상 농지법상 농지라는 것인지는 명확하지는 않으나 만약 그런 의도라고 한다면, 청구인이 2019. 5. 31.자 보충서면에서 밝힌 바와 같이 구 농지관련 법률과 볍규 형식의 유사성, 현행법과 유기적 해석의 필요성 등에 근거하여 법적 지목이 어떻든지 간에 그 실질에 따라 농지인지 여부를 판단하여야 한다. 농지전용허가를 받지 아니하고 농지를 전용하는 경우 형사처벌 대상이 되므로, 죄형법정주의 원칙에서 파생된 명확성의 원칙, 불리한 유추해석 금지의 원칙 등에 의하여 수범자가 예측가능하도록 법규를 해석하여야 하기 때문이다. 농림수산부에서 발행한 「농지법 해설 및 문답집」 및 「농지보전 및 이용업무 편람」은 국민이나 법원을 구속하는 것이 아니라는 것(대법원 1990. 9. 25 선고 90누2727 판결)은 기존의 주장을 원용한다. (2) 대법원 1996. 11. 12. 선고 95다41468 판결에서 “법 시행 당시 실제로 경작에 사용하던 토지는 농지로 인정하여 같은 법을 적용”한다는 것은, 법률의 시간적 적용범위에 관한 행위시법주의의 일반원척을 설시한 것에 불과하고, 위 예시 판례 역시 다른 판례들과 마찬가지로 “실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지는 농지로 인정하지 아니하여 같은 법을 적용하지 않는다”라고 하고 있으므로, 실제 경작에 사용하던 토지를 농지로 보아야 한다. 「농지법」상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다는 사실은 1996년 농지법 시행 후에도 결정 등에서 확인되어온 바 있다(대법원 1999. 2. 23 자 98마2604 결정 등). 이후 대법원 전원합의체 판결 요지에서 확립되었으며(대법원 2009. 4. 16 선고 2007도6703 전원합의체 판결), 후속 판례들도 위 농지의 정의를 그대로 인정하여 농지법 위반여부를 판시해왔다(대법원 2015. 3. 12 선고 2013도 10544 판결 등). 위 판례 등의 요지를 보면, 어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 ‘답’인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 「농지법」에서 말하는 농지에 해당한다고 하나(대법원 1999. 2. 23 자 98마 2604 결정), 공부상 지목이 ‘전’인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 된다고 한다(대법원 2009. 4. 16 선고 2007도6703 전원합의체 판결). 이처럼 ‘답’이나 ‘전’ 등 공부상 지목이 농지라는 이유만으로 농지법상 농지인 것이 아니라, 농지로서의 현상이 변경되면 더 이상 농지가 아니며, 예외적으로 변경상태가 임시적이어서 원상회복이 용이하다면 농지에 해당한다고 보고 있다는 것이 확고한 판례의 태도이다. (3) 이 사건 토지는 농지는 농지처분명령 처분당시 이미 농지의 현상이 상실된 상태였으며, 농지법 단속을 시작할 시점에는 그 상실한 상태가 일시적이지도 않았다. 또한, 당시 이 사건 토지는 농지전용허가가 의제된 상황이었으므로 적법한 절차에 의하지 않은 채 형질변경되거나 전용한 경우도 아니었다. 이 사건 토지는 청구인이 매수하기 이전부터 이미 농지로서의 현상을 상실하여 포장이 되고 건축물이 지어져 창고, 야적장 등으로 사용되어 더 이상 영농이 불가능한 상태였다. 피청구인이 제출한 항공사진을 보아도, 2012년과는 달리 2014년에는 이미 지면에 포장이 이루어지고 건조물이 들어서서 농지로는 이용이 불가능하며, 지목이 ‘전’으로 되어있는 인근 토지들도 농지로 이용하는 경우는 없고 청구인의 토지와 유사하게 농지 외 용도로 이용 중이었다는 사실을 알 수 있다. 이미 2012년에도 상당수 인근 ‘전’ 지목의 토지들은 농지로서의 현상이나 기능을 상실한 상태였다. 이러한 상황에서 청구인의 토지를 농지로 이용하기 위해서는 지상 건조물을 모두 헐고, 포장된 콘크리트를 들어내고, 농지로서 이용할 수 있을 정도로 자연농지로서의 성질을 회복하여야 하는데, 그렇게 하여 이 사건 토지를 농지로 이용한다는 것은 무용한 일일뿐더러, 기능적으로도 불가능한 상황이었다. 지목이 ‘전’으로 된 토지가 영농에 제공되지 않고 자연림이 복원되어 이용되고 있던 경우로서, 자연농지로서의 성질을 완전히 상실한 청구인의 이 사건 토지보다도 복원이 용이한 경우에 해당하는 사례에서도, 판례는 개간 등 인위적으로 그 형질을 변경하지 않고서는 영농이 불가능하다는 이유로 이미 농지로서의 현상을 완정히 상실하였다고 판단한 바 있다(제주지방법원 2018. 5. 2 선고 2017구합5878 판결). 한편, 당시 이 사건 토지는 농지전용허가가 의제된 상황이었으므로 청구인은 적법한 절차에 따라 이 사건 토지를 이용하던 중, 갑자기 ◎◎○○ 보금자리주택지구 사업이 무산되면서 예기치 않게 이 사건 처분을 받은 것이어서 적법한 절차에 의하지 않은 채 형질변경되거나 전용한 경우’도 아니었다. 나) 청구인이 토지를 무단형질 변경하였다는 주장에 대하여 - 신뢰보호의 원칙 위반 여부 (1) ◎◎○○ 보금자리주택지구 사업은 「농지법」 제34조제2항 및 동법 시행령 제34조제 1항에 따라 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제17조의 ‘지구계획 승인’이 있으면 동법 제18조 제1항제11호에 의해 농지전용허가가 의제된다. 【보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제17조, 제18조】 제17조(지구계획 승인 등) ①시행자는 다음 각 호의 사항을 포함한 보금자리주택지구계획을 수립하여 국토해양부장관의 승인을 받아야 한다. 승인된 지구계획을 변경하는 때에도 같다. 다만, 제7조제1항에 따라 주거지역 안에서 주택지구를 지정·변경하는 경우와 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 지구계획의 개요 2. 토지이용계획 3. 인구·주택 수용계획 4. 교통·공공·문화체육시설 등을 포함한 기반시설 설치 계획 5. 환경보전 및 탄소저감 등 환경계획 6. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 제18조(다른 법률에 따른 인가·허가 등익 의제) ①제17조에 따른 지구계획의 속인 또는 변경승인이 있는 때에는 다음 각 호의 승인·허가·인가·결정·신고·지정·면허·협의·동의·해제·심의 등(이하 “인·허가등”이라 한다)을 받은 것으로 보며, 지구계획 승인고시가 있는 때에는 다음 각 호의 법률에 따른 인·허가등의 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다. 11. 「농지법」 제31 조에 따른 농업진흥지역 변경·해제, 같은 법 제34조에 따른 농지전용(農地轉用)의 허가 또는 협의 국토해양부장관은 2010. 12. 20. ◎◎○○ 보금자리 주택지구 지구계획을 승인 고시한 바 있으며, 이에 따르면 위 보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제18조에 의거 농지법 제34조의 농지전용허가 또는 협의가 의제된다. 따라서 농지법 제34조제1항의 농지전용허가 또는 제2항에 따른 협의를 받지 않고 농지전용을 하여도 된다. 청구인은 2010. 12. 10. 승인된 이 사건 사업계획이 있은 후, 2015. 4. 30. 지구지정 해제 전인 2014년 이 사건 토지를 취득하였는데, 이때에는 농지전용허가가 있었던 상태였으므로 이 사건 토지의 형질변경행위가 가능했다. (2) 농지법 제34조제1항(농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품장관의 허가를 받아야 한다)의 주체는 ‘농지를 전용하려는 자’, 즉, 청구인이다. 문언의 해석상, 위1항의 각 호(1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우)에 해당하면 ‘농지를 전용하려는 자’는 ‘농립축산식품부장관의 허가’를 받지 않고 농지를 전용하여도 된다. 위 규정 어디에서도 ‘농지전용 협의 요청자’나 ‘사업시행자’만 허가를 받지 않고 농지를 전용하여도 된다거나, 농지를 전용하려는 개인은 농지전용허가가 의제되더라도 허가 없이 농지를 전용할 수 없다는 식의 해석을 도출할 수 없다. 만일 그렇게 해석한다면, 이는 수범자에게 예측가능성이 없을 뿐만 아니라, 법률의 의미를 행정청이 권한 없이 침익적으로 축소해석한 경우에 해당하므로 재량권을 일탈·남용한 것이 되어 위법하다. 농지전용허가가 의제된 동안의 농지 외 이용행위를 ◎◎○○ 보금자리 주택지구 사업이 무산된 후 갑자기 불법으로 규정한다며나, 이는 형법 불소급원칙에 반하는 것이기도 하다. (3) 가사 청구인이 (농지전용 협의 요청자나 사업시행자가 아니어서) 농지전용허가를 별도로 받아야 했다고 할지라도, 청구인은 ‘이 사건 사업계획 승인’이라는 ○○시장의 공적인 견해표명으로 인하여 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 규정에 비추어 당연히 농지전용허가를 받을 필요가 없다고 정당하게 신뢰할 수밖에 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적어도 신뢰보호의 원칙에는 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다. 다) 비례의 원칙 위반이 아니라는 주장에 대하여 (1) 이 사건 토지는 이미 농지로서의 가능을 완전히 상실하여 이 사건 토지를 처분한다고 해도 이를 농업경영에 이용할 수 없고, 농지로 복구한다고 하더라도 과다한 비용과 노력이 소모될 것이며, 현재 특별관리지역으로 지정되어 있는 이 사건 토지는 공공주택지구의 공공주택사업자 또한 계획의 입안을 제한할 수 있는 유동적 상태이므로 이 사건 처분의 목적을 달성할 수 없으므로 수단의 적합성에 반한다. (2) 피청구인은 이 사건 사업계획 지정이 해제되었다는 특수성을 전혀 반영하지 않은 채 일괄적으로 농지를 처분하도록 청구인에게 가장 가혹한 처분을 하였으며, 2015. 4. 30. 공공주택지구를 해제하고 특별관리지역을 지정하는 과정에서 경과규정도 마련하지 않았고, ◎◎시와 달리 ○○시의 경우, 사업계획 지정해제로 인한 어떠한 조치도 없이 이 사건 처분을 하여, 청구인을 포한한 이 사건 사업계획 예정지의 토지소유자들에게 계획 무산의 타격에서 벗어나기도 전에 토지를 처분해야하는 의무까지도 부담시켜 최소침해의 원칙에도 반한다. 피청구인은 청구인이 토지를 농업경영에 이용했더라면 이 사건 처분이 없었을 것인데, 충분한 시간이 있었음에도 그렇게 하지 않았기 때문에 이 사건 처분이 정당하다고 주장한다. 그러나 청구인으로서는 행정청의 처분에 관한 여러 가지 의문이 있는 상태에서 토지의 현상에 따라 잘 이용하고 있던 토지를 농지로 갑자가 변경할 수는 없었다. 판례도 이러한 점을 반영하여 ‘청구인이 이 사건 각 토지를 취득할 당시에 농업경영계획서를 제출하여 농지취득자격 증명을 발급받았다거나, 이 사건 처분에 앞서 사전 절차에서 추후 경작할 예정이라는 의견을 피력하였다는 사정만으로는 위와 같은 판단(「농지법」상 농지가 아니라는 판단)에 아무런 영향을 미칠 수 없다.’고 설시한 것으로 보인다(제주지방법원 2018. 5. 2. 선고 2017구합5878 판결). (3) 농지가 여전히 귀중한 자원이라는 점은 분명하나, 과거 식량이 부족하던 시대에 농지를 확보하기 위한 필요가 구 농지관련 법률에 반영되었다고 한다면, 시대의 변화에 따라 현행 농지법상 농지는 달리 해석될 필요가 있다. 과거 농지가 식량을 공급하기 위한 수단으로 공공성을 띄었다면, 오늘날 토지는 사유재산권이라는 측면에서 이 사건 처분은 재산권을 제한하는 성격을 가진 것이므로 신중해야 한다. 청구인이 이 사건 토지를 처분한다고 할지라도 건강한 농지로서 기능을 할 수 없을 것이 분명한데도 국민의 사유재산권을 제한하면서까지 이 사건 처분을 한 것은 상당성을 결여한 것이다. 7) 맺음말 청구인은 대단한 경제적 이익을 위하여 이 사건 토지를 매입하였거나, 이 사건 토지의 재산적 가치가 커서 이 사건 처분에 불복하고 있는 것이 아니다. 단지 ○○ 변두리에 이 사건 토지를 매입하면서 영위하게 된 창고 임대 등 작은 사업을 원래 하던 대로 운영하고자 할 뿐이다. 피청구인은 관련법에 따라 불법을 판단한 것이라며 청구인이 억지주장을 한다고 비난하는데, 피청구인이 시민을 위해 존재하는 행정기관이라고 한다면, 청구인이 이러한 주장을 하게 된 경위를 헤아려 고충을 해결해야 할 의무도 있는 것이다. 분명한 것은, 청구인은 이 사건 사업계획에 의한 농지전용허가가 없었더라면, 절대로 농지 외 용도로 이 사건 토지를이용하는 일이 없었을 것이라는 점이다. 행정청이 부여한 신뢰를 믿고 행위한 사람을 불법으로 간주하고 이 사건 토지를 처분하게 한다면, 국가가 불법을 양산하는 결과를 초래하게 될 것이다. 따라서 위와 같은 사정을 고려하여, 청구인의 청구를 인용하여 주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 2014. 1. 21. 매매를 등기원인으로 이 사건 토지를 취득하였다. 2015년 농지이용실태조사 결과 청구인은 이 사건 토지를 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하고 건설기계적치장 및 고물상으로 이용 중인 사실이 확인되었다. 나) 피청구인은 이 사건 토지를 처분대상농지로 결정하기에 앞서 2016. 4. 20. 청구인에게 “농지법 위반에 따른 처분사전통지(청문실시 통지)”를 하였고 2016. 4. 27. 청구인이 수령하였다. 다) 청구인에 대해 2016. 5. 25. 청문을 실시하였으며 청구인은 이 사건 토지를 “건설기계 적치용도로 임대를 주었으며 임대는 2017. 5.경까지 주기로 계약하였다.”라고 하였다. 라) 청문실시 후 피청구인은 2016. 7. 4. 이 사건 토지를 처분대상농지로 확정하고 처분의무기간 1년(2016. 7. 5~2017. 7. 4.)내에 이 사건 토지를 처분 또는 자기의 농업경영에 이용하는 경우 3년, 한국농어촌공사에 매도위탁계약을 체결하는 경우 계약기간동안 처분명령이 유예됨을 청구인에게 농지처분의무 통지하였고, 2017. 7. 6. 청구인이 수령하였다. 한편 피청구인은 농지처분의무 통지 시 2016. 8. 11.까지 농지복구 확약서를 제출할 경우 농지처분의무 기간을 2017. 8. 11~2018. 8. 10.로 변경하여 준다는 사실을 알렸고 2016. 8. 8. 청구인은 농지복구 확약서를 제출하였다. 마) 피청구인은 농지복구 확약서를 제출한 청구인에게 2016. 8. 19. 처분의무기간 1년(2017. 8. 22.~2018. 8. 21.)내에 이 사건 토지를 처분 또는 자기의 농업경영에 이용하는 경우 3년, 한국농어촌공사에 매도위탁계약을 체결하는 경우 계약기간동안 처분명령이 유예됨을 청구인에게 농지처분의무 재통지하였고, 2016. 8. 22. 청구인이 수령하였다. 바) 처분의무기간이 지난 후 피청구인이 2018. 12 .20. 이 사건 토지에 대하여 농업경영 여부를 조사한바, 청구인은 이 사건 토지를 자기의 농업경영에 이용하지 않고 건설기계 적치장으로 계속 사용하고 있어 피청구인은 2019. 1. 31. 처분명령을 결정하고 6개월 내(2019. 2. 1.~2019. 7. 31) 농지를 처분하도록 농지처분명령을 통지하였으며, 2019. 2. 11. 청구 외 김◇◇(회사동료)이 수령하였다. 2) 처분의 적법·타당 가) 이 사건 처분은 농지법에 따른 적법한 절차에 따라 처리하였다. 「농지법」 제6조에 따라 1996. 1. 1.부터 소유한 농지는 자기의 농업경영에 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다. 농지처분업무는 「농지법」 제10조, 제11조 및 제62조에 따라 소유 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 자에 대하여 처분의무부과, 처분명령, 이행강제금의 부과·징수에 관한 업무를 처리한다. 소유농지를 자기의 농업경영에 이용하지 않은 청구인에 대하여 피청구인은 위 1) 처분의 경위에 기술한 바와 같이 농지법에서 정한 정당한 절차에 따라 적법하게 처리하였다. 나) 이 사건 토지가 더 이상 농지가 아니라는 주장에 대하여 (1) 이 사건의 토지가 농지임을 말하기 이전 농지법 관련 몇 가지 내용에 대해 먼저 정리하고 답변하고자 하니 양해하여 주기 바란다. 【농지법 관련 정리】 「농지법」에 관하여 1996년 1월 1일부터 시행된 「농지법」은 농지개혁법(1949년), 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968년), 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(1972년), 농지임대차관리법(1986년), 지력증진법(1969년) 5개의 법을 재정비하여 농림수산부에서 만든 법률이다. 농지의 정의에 관하여 ? 1996년 이전 농지관련 법률의 “농지”정의·「농지개혁법」에서의 농지는 전, 답, 과수원, 잡종 기타 법적지목 여하에 불구하고 실제경작에 사용하는 토지현장에 의한다.·「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」에서의 농지는 그 법적지목 여하에 불구하고 실제의 토지현장이 농경지 또는 다년성식물재배지로 이용되는 토지와 그 개량시설의 부지를 말한다.·「농지임대차관리법」에서의 농지는 전·답 또는 과수원 기타 그 법적지목 여하에 불구하고 사실상 농작물의 경작에 이용되고 있는 토지를 말한다.·「지력증진법」에서 농지는 전·답·과수원·잡종지 기타 법적 지목 여하에 불구하고 실제경작에 사용하는 토지를 말한다. ? 1996년 1월 1일부터 시행된 「농지법」의 “농지” 정의·1996년 1월 농림수산부에서 발행한 「농지법 해설 및 문답집」 32쪽의 “다”를 보면 농지는 지목이 전·답 또는 과수원으로 되어 있는 토지와 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물 재배지로 이용되는 토지라고 말하고 있다. 다만 지적법에 의한 지목이 전·답·과수원이 아닌 토지로서 농작물의 경작이나 인삼·약초·과수 등 다년성식물의 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지는 농지로 보지 않는다고 하였다. 1996년 1월 농림수산부에서 발행한 「농지보전 및 이용업무 편람」 57쪽의 나. 세부적용기준 (1)지목이 전·답·과수원인 토지를 보면 지목상 농지인 토지는 현재 농작물을 경작하지 않거나 다년성식물 재배지로 이용하고 있지 않더라도 농지로 본다고 하였다. 아울러 58쪽 (2)사실상 농지를 보면 지목여하에 불구하고 현재 농작물을 경작하고 있거나 다년성 식물을 재배하고 있는 토지, 고정식온실·버섯재배사·비닐하우스 및 그 부속시설, 농막·간이퇴비장 부지로 이용되고 있는 토지는 모두 농지(3년 미만 경작지는 제외)라고 하여 지목상 농지(전·답·과수원)와 사실상 농지를 구분하였다.(참고자료 2)·1996년 1월 1일 시행된 농지법에서 위와 같이 정의한 이유는 종전 농지 관련 법률의 정의는 ①관련법률의 목적에 따라 농지의 정의가 각각 상이하게 규정되어 있어 법적용 시 혼란이 있었고 ②지목에 의하여 농지를 정의할 경우 지목은 전·답·과수원이 아니지만 사실상 농작물 경작에 이용되는 많은 토지가 농지에서 제외되는 문제 ③「농지보전 및 이용에 관한 법률」이 제정된 1973. 1. 1. 이전에 형질 변경된 토지 중 지목은 전·답·과수원이나 사실상 대지 잡종지화된 토지까지 농지에 포함되는 문제 등 지목과 실제토지의 이용현상이 일치하지 않는 경우가 많기 때문에 어떤 단일 기준으로 농지를 정의하기 어려운 문제점이 있어 「농지법」에서 이를 해결하고자 위와 같이 농지를 정의하였다.·즉 1996. 1. 1.시행된 「농지법」에서 법적지목이 전·답·과수원은 당연 농지이고 기타 지목의 토지는 3년 이상 계속하여 농작물을 경작 하거나 다년생 식물재배지일 경우 농지인 것이다. 한편 지목이 전·답·과수원인 토지 중 1973년 1월 1일 이전 농지로 이용되지 않은 토지는 「농지법 해설 및 문답집」, 「농지업무편람」에 농지가 아님을 밝혀두었는데 이는 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」이 1973. 1. 1. 시행되었기 때문이다. 농지의 전용에 관하여 ?농지법 시행 이전 농지를 다른 용도로 사용하고자 할 경우에는 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」제3조 및 같은 법 시행령 제12조에 따라 농지전용허가를 받거나 영농시설용지로 전용하여 사용할 경우 용도증명서를 발급 받도록 하였다. ?농지법 시행 이후 농지를 다른 용도로 사용하고자 할 경우에는 「농지법」 제34조에 따라 농지전용허가를 받거나 같은 법 제35조에 따라 농지전용신고를 하도록 하고 있다. ?즉 농지법 시행 이전·이후 모두 농지를 다른 용도로 사용하고자 할 경우 관련 법률의 농지전용허가 절차를 거쳐야만 다른 용도로의 사용이 가능하였다.·1996년 이전 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」에서는 지목여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농경지 또는 다년성식물재배지로 이용되는 토지와 그 개량시설의 부지가 모두 농지였으므로 농지전용허가 시 실제현상으로 농지의 유무를 판단했어야 했지만·1996년 농지법 시행 이후에는 법적 지목이 전·답·과수원은 당연 농지이므로 실제 현상이 농지인지 유무를 떠나 당연히 농지전용허가를 받아야 하는 것이고 이에 더해 법적 지목여하에 관계없이 3년 이상 농작물 및 다년성 식물재배지는 그 실제 현상을 확인하여 농지인지 아닌지를 판단하여 농지전용허가 대상유무를 판단하여야 하는 것이다. (2) 대법원 2007도6703 전원합의체 판결에 대해 이야기하겠다. 대법원 2007도6703 전원합의체 판결 요지에는 농지의 전용이 이루어지는 태양은 첫째 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고 둘째 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적으로 사용하는 경우가 있을 수 있다고 하고 있다. 위와 같이 대법원 2007도6703판결은 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」 및 「농지개혁법」의 농지 정의를 터 잡아 판결한 것으로 1996. 1. 1.부터 시행된 「농지법」의 농지의 정의를 터 잡아 판결한 것이 아님을 알 수 있다. (3) 이 사건 토지는 법적 지목이 “전”이므로 1996. 1. 1.부터 시행된 「농지법」의 농지에 해당한다. 1996. 1. 1. 이전 농지관련법률 중 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」상의 농지의 정의를 근거로 이 사건 토지가 농지인지 아닌지를 판단할 경우, 이 사건 토지는 2014년부터 비닐하우스창고로 사용 중인 것이 확인되는데 대법원의 여러 판례들은 농지의 성격을 일시적으로 상실하여 그 원상회복이 비교적 용이