담배소매인 지정거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○○○로 XXX, XXX호에서 ‘○○○○○ ○○○점’(65㎡, 이하 ‘이 사건 편의점’이라 한다)을 운영하는 자로, 이 사건 편의점에서 담배소매업을 하고자 2019. 6. 25. 피청구인에게 담배소매인 지정신청을 하였다. 피청구인은 2019. 7. 19. 서류 검토 및 현장 조사를 실시하였고, 그 결과 ‘소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것에 위반됨’을 이유로 2019. 8. 20. 청구인에게 담배소매인 지정 거부 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 행정절차법 위반 가) 「행정절차법」 제23조(처분의 이유 제시)제1항 및 제2항 위반 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026573"></img> 나) 피청구인의 이 사건 처분의 근거와 이유 제시정도 피청구인은 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 “소매인 영업소간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것”을 근거로 이 사건 편의점이 담배소매업 지정기준에 부적합하다고 주장하고 있다. 하지만, 피청구인은 이 사건 편의점과 거리를 측정하여 50미터 이상이 되지 않은 담배소매인 지정 영업소 건물에 대하여는 어떠한 설명도 하지 않고 있다. 피청구인의 이 사건 처분서를 통해서는 영업소간 거리 50미터가 문제 되는 기존 영업소가 어디인지, 이 사건 편의점과 그 건물 사이의 거리 측정을 어떻게 하였는지, 그리고 왜 50미터 이상이 되지 않는지에 대하여 설명이 전혀 없다. 따라서 청구인은 이 사건 처분서를 통해서는 거부 처분의 구체적인 이유를 알기가 어렵다. 다) 법원의 판결 태도 서울고등법원은 「행정절차법」 제23조제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 처분청의 판단의 신중, 적정, 공정, 타당, 합리성 등을 담보하여 자의를 억제하고, 처분이유를 상대방에게 알려주어 상대방을 설득하는 한편, 권리구제신청에 편의를 주고자 함에 있는 것이므로, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없으나(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결, 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 등 참조), 적어도 그 당사자가 그 처분의 적법성을 다툴 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하여야 할 것인데, 위 처분 사유가 지나치게 추상적이고 포괄적이어서 원고로 하여금 어떠한 인·허가 사항에 대하여 어떠한 요건이 충족되지 않았다는 것인지를 전혀 알 수 없게 되어 있고, 권리구제를 위해 그 거부사유를 다투거나 미비한 사항을 보완할 수 없게 하는 것이라면 여전히 위법하다고 판시하고 있다(서울고등법원 2013. 12. 5. 선고 2012누34435 판결등 참조). 라) 소결 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 단지 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 “소매인 영업소간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것”에 위반된다고 법규정을 나열하고 있을 뿐, 달리 청구인이 신청한 이 사건 편의점이 ○○역사에 설치된 스토리웨이 편의점(이하 ‘○○역 영업소’이라 한다)과 50미터 이내에 있는지 여부, 거리측정이 어떻게 되었는지에 대하여 설명하지 않고 있다. 그렇다면, 「행정절차법」 제23조제1항 및 대법원과 고등법원의 판례에 비추어 볼 때, 이 사건 처분의 이유는 지나치게 추상적이고 포괄적이어서 청구인으로 하여금 어떠한 요건이 충족되지 않았다는 것인지를 알 수 없게 하고 있으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 2) 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항 및 제4항, 「○○○시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」 제4조제1항 및 제2항을 위반 가) 위 규정 내용 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026571"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026577"></img> 나) 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 간 50미터 거리 제한 여부 이와 같이 위 규정에 따르면 담배소매인 간 거리를 50미터 유지하여야 하지만, 역·버스터미널 공공기관 등 내에 설치된 담배소매인 영업소는 다른 건축물 또는 시설물의 담배소매인 영업소와 거리를 제한하지 않는다. 이 규정은 역사나 버스터미널 등에 담배소매인 업소가 지정된 뒤에 다른 건물에 담배소매인 영업소가 지정되거나 반대로 다른 건물에 담배소매인 영업소가 지정된 뒤에 역사나 버스터미널 등에 담배소매인 업소가 지정된 경우 둘 다 적용되고 있다. 담배사업법 시행규칙은 역사나 버스터미널 등 유동인구가 많은 건물의 경우는 예외적으로 거리제한 규정을 두지 않는다는 취지이고 다만, 역사 내에 있는 담배소매인 사이에는 일정한 거리제한을 둔다는 취지이기 때문이다. 이 사건 편의점과 피청구인이 50미터 내에 있다고 보고 있는 ○○역 영업소는 「○○○시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」(이하 ‘○○○시 담배소매인 규칙’이라 한다)에서 보는 것처럼 역사 내에 있는 담배소매인 영업소이고, 청구인이 신청한 이 사건 편의점은 역사에 있는 담배소매인 업소와 다른 건축물에 있는 담배소매인 업소라고 할 것이므로, 위 규칙에 따르면 영업소 거리제한 규정이 적용되지 않게 되는 것이다. 다) 소결 그렇다면, 피청구인은 이 사건 담배소매인 신청에 대하여 ○○○시 담배소매인 규칙 제4조제1항에 따라 50미터 거리제한 규정을 적용하기보다는 제2항에 따라 50미터 거리제한 규정을 적용하지 않아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 관련 규정의 해석을 그르쳐 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 3) 거리측정 방법의 위법성 가) ○○○시 담배소매인 규칙 제5조 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026575"></img> 나) 도로교통법상 도로의 기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026579"></img> 따라서 자전거도로는 도로 중 하나에 해당하므로 도로교통법상 도로에 해당한다고 할 것이다. 다) 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이에 있는 보도 일부의 자전거도로 여부 (1) ○○○시 사전행정정보자료 자전거도로 현황(2019년 1월) ○○○시 사전행정정보자료 자전거도로 실태조사표 일련번호 57을 보면, 노선명 ○○○ 16은 기점 ○○역 구내에서 종점 ○○역 광장까지 0.41km가 자전거 겸용도로로서 도로와 연계되었다고 되어 있다. 그리고 일련번호 58을 보면, 노선명 ○○○ 17은 ○○역 광장에서 종점 ○○역윗사거리까지 0.36km는 자전거 전용도로이고 도로와 연계되어 있다고 되어 있다. 이와 같은 사실은 ○○역 앞에 있는 광장의 보도 일부는 자전거 겸용도로 및 전용도로임을 알 수 있다. (2) ○○○시 종합관광안내지도 및 안내도 ○○○시 관광안내지도를 보면 ○○○시 ○○역 광장 앞을 지나가는 자전거도로를 확인할 수 있다. 빨간색 실선이 자전거길임을 알려주고 있고 이 빨간색 ○○자전거길이 왼편 ○○○역에서 오른편 ○○역까지 이어진 것을 볼 수 있다. (3) 네이버지도 ○○자전거길 네이버지도(2019. 8. 21. 현재)를 통해 ○○○시 ○○○ 자전거길 노선을 보면, 총거리 82.6km의 ○○○ 자전거길이 ○○○시 ○○역 광장을 지나고 있는 것을 볼 수 있다. (4) 자전거 이용자들의 자전거 통행모습 ○○역 광장 앞 바닥에는 파란색 점선이 그어져있고 그 옆으로 자전거를 끌고 가는 사람의 형상이 하얀색으로 그려져 있다. 그리고 이와 같은 파란색 점선과 자전거 그림은 자전거 전용도로까지 이어져있다. 또한, 자전거전용도로에서 위 광장방향으로 나있는 파란색 실선 옆에는 자전거 통행간 주의 신호기가 설치되어 있다. 평소 ○○역 앞 시민들이 ○○역 광장 자전거길 표시로를 따라서 자전거를 타고 가는 모습들을 빈번하게 볼 수 있다. (5) ○○역 앞 도로는 자전거 도로에 해당됨 위에서 본 것처럼 ○○역 광장은 자전거 겸용 및 자전거 전용도로로 이용되고 있으며, 피청구인도 안내도나 자전거도로 파란색 점선표시 및 자전거도로 주의 표시기를 설치하여 시민들에게 자전거도로임을 알리고 있다. 그렇다면 ○○역 앞 도로는 자전거도로에 해당한다고 할 것이다. 라) 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이의 거리측정 방법 피청구인은 ○○역 광장에 있는 도로를 자전거 도로로 보지 않고 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 간의 거리를 일직선의 형태로 거리 측정하였고, 그로 인해 영업소간 거리가 50미터 이내에 해당한다고 보았다. 하지만, 위에서 본 것처럼 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이의 ○○역 광장에 파란색 점선으로 그어진 부분은 일정한 폭을 갖고 있는 자전거도로로 봐야 하므로 담배소매인 영업소간 거리측정은 도로교통법 제8조 및 제10조제2항, 제3항의 규정을 적용하여 보행자의 행로를 따라 최단거리로 측정하여야 할 것이다. 그렇다면 ○○역 앞 도로가 자전거도로에 해당하므로 도로교통법상 보행자의 행로를 따라 자전거도로 부분은 아래의 그림과 같이 점포와 점포를 일직석으로 측정할 것이 아니라 자진거 도로를 건널 때에는 직각으로 측정하여야 한다. 아래와 같은 방법으로 측정한 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이의 거리는 50미터를 초과한다. 마) 피청구인의 거리측정 기준에 대한 적절한 재량권 행사 필요 피청구인은 영업소간 거리측정 기준에 따라 도로 및 건축물의 형태는 다양하므로 거리측정 방법에 대하여 적절한 재량권을 행사할 필요가 있다. 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이는 담배를 판매하는 소매인이 존재하지 않고 또 ○○역을 이용하는 승객이 상당히 많으므로 ○○역 영업소 한 개의 점포만으로는 담배를 구입하는 고객을 감당하기 어렵다. 사정이 이와 같다면 거리측정 기준과 상관없이 ○○역을 찾는 승객이나 이 사건 편의점을 찾는 고객들의 편의를 위해서 이 사건 편의점에 담배소매인 지정을 하는 것을 적극적으로 살핀 뒤에 담배소매인 지정을 했어야 한다. 하지만, 피청구인은 관련 규칙을 위반하여 형식적으로 50미터 거리제한 규정을 내세워 이 사건 처분을 하였고, 이 사건 편의점에 담배소매인 지정을 하는 것이 반드시 필요한 사항임에도 불구하고 적절히 살피지 않고 이 사건 처분을 한 것이다. 바) 공공시설의 외벽 기준 영업소간 거리제한의 부당성 한편, ○○역 영업소는 ○○역 광장으로 출구가 되어 있지 않고 역사 내부에 출구가 있다. ○○역사는 공공시설물로서 일반 건물과 달리 건물의 외벽도 두꺼운바, 이 사건 편의점과의 거리를 외벽 기준으로 하는 것은 적절하지 않다. 오히려 ○○역사 내에 있는 ○○역 영업소 출입문을 기점으로 영업소간 거리를 측정하는 것이 공공건물 내에 있는 영업소 특성에 부합할 것이다. 사) 소결 이상 살펴본 것처럼 ○○역 앞 도로는 자전거도로에 해당하므로, 도로교통법상 보행자의 행로에 근거한 거리측정에 따르면 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이는 거리제한 규정 50미터를 초과하고 있다. 따라서 이 사건 처분은 위법·부당하다. 4) 이 사건 처분으로 인한 청구인의 막대한 손해 청구인은 이 사건 편의점을 개점하면서 임대보증금, 임대료, 편의점 내부시설 인테리어와 상품의 구입 등을 위해 많은 비용을 지출하였다. 그리고 각종 공과금, 고용된 직원 임금 등 부담이 상당한 상태이다. 편의점 매출액에서 담배 판매금액이 차지하는 비율은 50%를 상회한다는 것이 일반적인 통계이다. 청구인은 이 사건 처분으로 인해 담배를 판매할 수 없어 매출액이 현저히 낮아 편의점 운영에 어려움을 겪고 있다. 이 사건 편의점에서 ○○역 영업소로 가기 위해서는 도로와 광장을 지나가야 한다. 그로 인해 담배를 구입하고자 하는 소비자들은 이 사건 편의점에서 담배를 구입할 수 없어 ○○역 영업소까지 가야 하는 불편을 토로하고 있다. 【보충서면】 5) 피청구인 주장의 부당성 가) 피청구인은 현행 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제1항 내지 제3항의 규정이 개정된 것을 간과함 먼저, 제7조의3제1항은 담배소매인 지정제한 업소에 대하여 규정하고, 제2항은 담배소매인 영업소간 50미터 거리제한을 규정하고, 제3항은 담배소매인 영업소간 거리제한 규정이 적용되지 않는 건물에 대해 규정하고 있다. 따라서 피청구인이 제7조의3제2항의 영업소가 아닌 제1항의 영업소에 의해 지정을 받은 영업소를 제7조의3제1항의 규정에 따라 50미터 거리제한을 적용한 것은 위법하다. 나) 설사, 피청구인의 주장을 제3항이 아닌 제2항이 적용되는 것으로 선해한다고 하더라도, 피청구인의 주장은 위법·부당함 제7조의3제2항과 제3항은 영업소간 거리가 50미터 이상이거나 영업소간 거리제한 규정이 적용되지 않는 경우를 담배소매인 지정 신청 당시 신청인의 의사나 피신청인의 의사에 따라 구내영업소나 일반영업소로 정할 수 있다고 규정하고 있지 않다. 단지, 원칙적으로 소매인 영업소간 50미터 이상의 거리를 유지할 것을 요구하면서, 예외적으로 특별한 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물의 구조 상주인원 이용인원 등을 고려하여 거리제한을 두지 않는 경우를 들고 있을 뿐이다. 그리고 ○○○시 담배소매인 규칙 제4조제1항 및 제2항 규정도 위 시행규칙에 따라 원칙적으로 영업소간 거리는 50미터 이상을 유지하여야 하지만, 예외적으로 역·버스터미널 등 교통시설 및 교통수단에 두는 담배소매인 영업소는 거리제한 규정을 적용하지 않는다고 명시하고 있다. 그렇다면 피청구인의 주장처럼 ○○역 영업소가 담배소매인 지정 신청 당시 구내영업소로 신청하였는지 일반영업소로 신청하였는지와 상관 없이 교통시설인 역사 내에 있는 이상 영업소간 거리제한 규정이 적용되지 않는 영업소로 보아야 하는 것이 담배소매인 시행규칙과 ○○○시 담배소매인 규칙의 취지라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 ○○역 영업소가 신청 당시 신청인의 의사를 이유로 구내영업소가 아닌 일반영업소로 지정되었으므로 영업소간 50미터 규정이 적용된다고 보고 있는바, 이는 법령의 해석을 그르쳐 위법·부당하다. 다) ○○역 영업소는 역사 외부 광장에서 볼 때 어떠한 담배표시도 발견할 수 없음 역사를 이용하는 손님들은 역사 내에 담배를 판매하는 곳이 있는지 알 수 없다. 결국, 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이의 거리가 50미터 이내라고 하더라도 외관상 담배소매인 영업소가 존재하는지 알 수 없는 상태에 있는바, 담배소매인 영업소를 너무 많이 설치하여 담배소매점 난립으로 영업소간 경쟁이 치열해지는 폐단이 발생할 가능성이 없는 상태이다. 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항은 역사와 같은 건물에 담매소매인 영업소를 지정할 경우 거리제한 규정을 적용하지 않도록 제3항의 규정을 둔 것이다. 라) ○○역 앞은 자전거도로에 해당하므로 피청구인은 거리측정 기준을 위반함 이 사건 편의점과 ○○역 영업소 사이 ○○역사 앞 보도의 일부는 ○○○시 사전행정정보자료 자전거도로현황(2019년 1월), ○○○시 종합관광한내지도 및 안내도, 네이버지도 ○○자전거길, 자전거 이용자들의 자전거 통행모습 등에 비추어 보더라도 자전거 도로에 해당한다. 그리고 자전거도로에 따라 거리를 측정하면 영업소간 50미터 거리 제한규정에 위반되지 않는다. 6) 맺음말 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 위법·부당하므로 이 사건 처분을 취소하고 청구인에게 담배소매인 지정 처분을 해주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 적법·타당성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 행정절차법 위반에 대하여 청구인은 청구서의 7쪽 6~7줄에 기재한 것과 같이 기 지정 영업소의 상호명과 거리미달 사유로 지정불가가 되었다는 처분사유를 충분히 숙지하고 있다. 청구인은 사건 원인이 되는 담배소매인지정신청 민원에 대하여 이◇◇에게 모든 권한을 위임하여 대리하게 하였으며 이에 피청구인은 위 대리인에게 이 사건 담배소매인지정신청과 관련하여 수시로 전화 및 면담 등을 통하여 이 사건 진행사항을 안내·설명하였으며 특히 거리측정 방법 및 거리제한 등에 관해 현장 확인 내용을 대리인에게 충분히 설명하였으며, 청구인이 제출한 갑제1호증과 같이 처분사유(소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것) 및 행정절차(이의신청, 행정심판, 행정소송) 등을 고지하였으므로 을제4호증의 판례 등에 비추어 볼 때 청구인의 주장은 이의 없다 할 것이다. 나) ○○역 영업소는 ○○○시 담배소매인 규칙 제4조제2항에 의거 역사 내에 있는 점포로 봐서 영업소간 거리 제한을 두지 않아야 한다는 주장에 대하여 ○○역 영업소는 지정 신청 당시 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항의 영업소(이하 “구내영업소”라 한다)가 아닌 제1항의 영업소(이하 “일반 영업소”라 한다)에 의해 지정을 받은 영업소이므로 시행규칙 제7조의3제1항의 규정에 따라 50m 거리제한의 적용을 받는다. 다) ○○역 광장 앞은 자전거 도로로 판단하여 거리 측정을 해야 한다는 주장에 대하여 먼저 자전거 및 자전거도로의 의미를 살펴보겠다. 자전거는 「도로교통법」 제2조(정의) 제17호 가. 4)에 따르면 “차마”로 구분되어 있으며, 제20호에는 “자전거”란 「자전거 이용 활성화에 관한 법률」 제2조제1호 및 제1호의2에 따른 자전거 및 전기자전거를 말한다고 되어 있다. 또한 같은 법 제8호에 따르면 “자전거도로”란 안전표지, 위험방지용 울타리나 그와 비슷한 인공구조물로 경계를 표시하여 자전거가 통행할 수 있도록 설치된 「자전거 이용 활성화에 관한 법률」 제3조 각 호의 도로를 말한다고 규정되어 있다. 그리고 「자전거 이용 활성화에 관한 법」 제3조(자전거도로의 구분)에서 자전거 도로는 자전거 전용도로, 자전거·보행자 겸용도로, 자전거 전용차로, 자전거 우선도로 등으로 구분되어 있다. 위와 같이 자전거도로라 함은 「도로교통법」 제2조(정의)제20호에 의한 자전거가 제8호의 안전표지, 울타리 등 인공구조물 경계표시가 된 「자전거 이용 활성화에 관한 법」 제3조의 자전거도로를 통행하는 도로로 보아야 할 것이다. 그러나 청구인이 자전거도로로 보아야 한다고 주장하는 ○○역 광장은 「도로교통법」 제2조제8호의 시설물이 어디에도 없을 뿐만 아니라 「자전거 이용 활성화에 관한 법」 제3조의 자전거도로로 구분되지도 않는다. ○○역 광장 앞은 자전거 전용도로 또는 자전거·보행자 겸용도로로 지정되지 않은 철도부지이다. 철도부지에 자전거도로로 지정하기 위해서는 철도청에 자전거도로로 사용하겠다는 행위신고 및 시설결정 등의 절차가 필수적이나 그러한 행위신고 및 시설결정 등의 절차가 이루어진 사실이 없다. 이는 광장은 보행자, 자전거, 전동휠체어 등 모두가 자유롭게 ○○역 광장을 이용 할 수 있다는 것을 의미하는 것으로 이러한 공간이 자전거도로라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 라) 출입문이 아닌 외벽 기준 영업소간 거리측정의 부당성에 대하여 ○○역 영업소는 건물 밖에서 영업소의 위치를 확인할 수 있으며 이는 청구인이 제출한 갑제5호증1, 갑제5호증3, 갑제5호증5을 보더라도 확인할 수 있다. 이에 따라 피청구인은 ○○○시 담배소매인 규칙 제5조의 별표 1.(소매인 영업소간 거리측정 방법) 및 2.(건물과 건물의 거리측정 방법의 예시)에 따라 영업소의 외벽과 외벽 사이 최단 거리를 측정하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026569"></img> 마) 부당한 이 사건 처분으로 인한 편의점 운영의 어려움에 대하여 담배소매인지정제도의 취지는 담배판매의 유통질서를 확립하고 탈세를 방지하며 과당경쟁으로 인한 담배소비의 증가를 방지하여 국민건강을 보호하기 위하여 인정되고 있는 것으로 관련 법령에 따라 적법하게 처분하였다. 【보충서면】 2) 청구인의 주장에 대한 보충답변 가) 피청구인이 현행 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제1항 내지 제3항의 규정이 개정된 사실을 간과하였으며, 과거 규정(50미터 거리제한 규정 적용)으로 지정받은 영업소라 하더라도 현행법을 적용하여 50미터 거리제한 규정을 적용하지 말아야 한다는 주장에 대하여 피청구인은 ○○역 영업소 담배소매인 지정 당시(2012. 1. 18.) 「구 담배사업법 시행규칙」(시행 2009. 11. 1., 기획재정부령 제90호, 2009. 7. 1., 일부개정) 제7조의3제1항의 내용으로 적법하게 지정을 하였다. 이후 법령 개정 등이 진행되면서 담배사업법 시행규칙의 항의 번호가 달라졌지만 내용 자체가 변한 것은 아니기에 지정신청 당시의 법적용이 위법하지 않으며, ○○역 영업소의 담배소매업 폐업신청 후 동일 자리에 새로운 담배소매인지정 신청이 없다면 청구인의 현행법 적용 주장은 이유 없다 할 것이다. 나) 현행화된 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항 및 제3항의 선택은 신청인의 의사로 정할 수 있는 규정이 없다고 주장하며, 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항과 ○○○시 담배소매인 규칙 제4조제2항의 내용을 들어 ○○역 영업소 신청 당시에도 신청인의 의사와 상관없이 거리제한 규정을 적용받지 않는 「담배사업법 시행규칙」 제3항으로 지정됨이 적법하고 그에 따라 50미터 거리제한 규정은 부당하다는 주장에 대하여 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항의 내용은 청구인이 제출한 보충서면 2페이지 10~18째줄에 기재하였듯이 ‘제2항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조ㆍ상주인원ㆍ이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다.’이다. 이는 50미터 거리제한이 있는 제2항의 내용이 원칙이나 상기와 같은 특수한 경우에는 재량(근거: 아니할 수 있다)으로 소매인 영업소 간 거리규정을 두지 않을 수 있다는 내용이다. ○○역 영업소 담배소매인 지정신청 당시에는 50미터 내에 담배소매업소가 부존재했기에 재량판단 없이 원칙에 의거 50미터 거리제한 규정이 있는 제2항의 내용으로 담배소매인지정을 하였다. 이와 같이 피청구인은 관계 법령에 따라 적법하게 지정처리 하였으며 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 다) 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항의 역사와 같은 건물에 담배소매인 영업소를 지정할 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다는 내용을 들어 ○○역 영업소가 담배소매인 지정업소인지 확인을 할 수 있는 담배판매 표시 등이 없으니 이는 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항의 내용이 적용되었다는 주장에 대하여 담배소매업소의 외부에 담배판매 표시 등을 하는 것은 담배소매인지정을 받은 소매업소의 의지에 따른 내용으로 구내영업소가 아닌 일반영업소로 지정을 받은 ○○역 영업소는 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항의 규정을 적용받지 않는다. 라) ○○역 광장은 자전거 도로에 해당하지만 피청구인이 이를 인정하지 않고 거리측정을 하였고, 자전거 도로에 해당한다는 사실의 근거로 ○○○시 사전행정정보자료 자전거도로현황(2019년 1월), ○○○시 종합관광안내지도 및 안내도, 네이버 지도 ○○자전거길, 자전거 이용자들의 자전거 통행모습 등을 예시로 들어 ○○역 광장 앞은 자전거 도로로 보아야 하며 이 경우 거리측정 시 50미터 거리제한 규정에 저촉되지 않는다고 주장에 대하여 ○○역 광장 앞은 자전거 전용도로 또는 자전거·보행자 겸용도로로 지정되지 않은 철도부지이다. 철도부지에 자전거도로로 지정하기 위해서는 철도청에 자전거도로로 사용하겠다는 행위신고 및 시설결정 등의 절차가 필수적이나 그러한 행위신고 및 시설결정 등의 절차가 이루어진 사실이 없다. 이는 보행자, 자전거, 전동휠체어 등 모두가 자유롭게 ○○역 광장을 이용 할 수 있다는 것을 의미하는 것으로 이러한 공간이 자전거도로라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 청구의 원인이 되는 행정처분은 담배사업법 시행규칙 및 ○○○시 담배소매인 규칙을 명백히 위반한 행위에 대한 처분으로 그 절차와 내용에 있어서 위법성이 없다 할 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제2항제2호에서 “기획재정부령으로 정하는 장소”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장소를 말한다. 1. 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장 2. 게임장, 문구점, 만화방 등 청소년(「청소년보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다)이 주로 이용하는 장소 3. 그 밖에 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소로서 시장ㆍ군수 및 구청장이 규칙으로 정하는 장소 ② 법 제16조제2항제3호에서 “영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준”이란 다음 각 호의 요건을 말한다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것 ③ 제2항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조ㆍ상주인원ㆍ이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장ㆍ군수 및 구청장이 규칙으로 정한다. 【구 담배사업법 시행규칙】[시행 2010. 7. 1.] [기획재정부령 제131호, 2010. 3. 3., 일부개정] 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 ② 제1항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다. [본조신설 2009. 7. 1.] 【○○○시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙】 제4조(소매인의 지정기준 등) ① 담배소매인 영업소 간의 거리는 50미터 이상으로 일정하게 유지하도록 해야 한다. ② 제1항에도 불구하고 시행규칙 제7조의3제2항에 따라 다음 각 호의 건축물 또는 시설물 내 담배소매인 영업소는 다른 건축물 또는 시설물의 담배소매인 영업소와 거리를 제한하지 않으나 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치할 수 없다. 1. 역·버스터미널 등 교통시설 및 교통수단 제5조(소매인 영업소 간 거리 측정방법) 시행규칙 제7조의3제3항에 따른 영업소 간 거리측정 방법은 별표와 같다. [별표] 1. 소매인 영업소간 거리측정방법 가. 건물과 건물의 측정 기준 1) 특정 영업소(점포)의 외벽과 다른 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」 제8조 및 제10조제2항 본문ㆍ제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 2) 영업소가 건축물안의 지하 또는 지상2층에 위치한 경우에는 건물의 1층 출입구(출입구가 여러 개인 경우에는 다른 영업소와 최단거리로 연결되는 것을 말한다) 중앙을 기준으로 측정한다. 3) 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로)에서는 「도로교통법」 제10조제2항 본문의 규정을 적용하지 아니한다. 2. 건물과 건물의 거리측정 방법의 예시 가. 보도와 차도가 구분되는 도로 5) 사유지인도와 보도가 있는 점포간 거리측정 6) 왕복2차선 이상의 도로건너편에 위치한 점포간 측정 : 횡단보도이용 측정 3. 도로 및 건축물의 형태는 다양하므로 상기 이외 거리측정방법은 ○○○시장이 결정한다. 【도로교통법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “도로”란 다음 각 목에 해당하는 곳을 말한다. 가. 「도로법」에 따른 도로 나. 「유료도로법」에 따른 유료도로 다. 「농어촌도로 정비법」에 따른 농어촌도로 라. 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소 8. “자전거도로”란 안전표지, 위험방지용 울타리나 그와 비슷한 인공구조물로 경계를 표시하여 자전거가 통행할 수 있도록 설치된 「자전거 이용 활성화에 관한 법률」 제3조 각 호의 도로를 말한다. 17. “차마”란 다음 각 목의 차와 우마를 말한다. 가. “차”란 다음의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1) 자동차 4) 자전거 20. “자전거”란 「자전거 이용 활성화에 관한 법률」 제2조제1호 및 제1호의2에 따른 자전거 및 전기자전거를 말한다. 제8조(보행자의 통행) ① 보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만, 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그 밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 보행자는 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는 차마와 마주보는 방향의 길가장자리 또는 길가장자리구역으로 통행하여야 한다. 다만, 도로의 통행방향이 일방통행인 경우에는 차마를 마주보지 아니하고 통행할 수 있다. ③ 보행자는 보도에서는 우측통행을 원칙으로 한다. 제10조(도로의 횡단) ① 지방경찰청장은 도로를 횡단하는 보행자의 안전을 위하여 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 횡단보도를 설치할 수 있다. ② 보행자는 제1항에 따른 횡단보도, 지하도, 육교나 그 밖의 도로 횡단시설이 설치되어 있는 도로에서는 그 곳으로 횡단하여야 한다. 다만, 지하도나 육교 등의 도로 횡단시설을 이용할 수 없는 지체장애인의 경우에는 다른 교통에 방해가 되지 아니하는 방법으로 도로 횡단시설을 이용하지 아니하고 도로를 횡단할 수 있다. ③ 보행자는 제1항에 따른 횡단보도가 설치되어 있지 아니한 도로에서는 가장 짧은 거리로 횡단하여야 한다. 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “도로”란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 【자전거 이용 활성화에 관한 법】 제3조(자전거도로의 구분) 자전거도로는 다음과 같이 구분한다. 1. 자전거 전용도로: 자전거만 통행할 수 있도록 분리대, 경계석(境界石), 그 밖에 이와 유사한 시설물에 의하여 차도 및 보도와 구분하여 설치한 자전거도로 2. 자전거·보행자 겸용도로: 자전거 외에 보행자도 통행할 수 있도록 분리대, 경계석, 그 밖에 이와 유사한 시설물에 의하여 차도와 구분하거나 별도로 설치한 자전거도 3. 자전거 전용차로: 차도의 일정 부분을 자전거만 통행하도록 차선(車線) 및 안전표지나 노면표시로 다른 차가 통행하는 차로와 구분한 차로 4. 자전거 우선도로: 자동차의 통행량이 대통령령으로 정하는 기준보다 적은 도로의 일부 구간 및 차로를 정하여 자전거와 다른 차가 상호 안전하게 통행할 수 있도록 도로에 노면표시로 설치한 자전거도로 【행정절차법】 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장결과보고서(2019. 7. 19.) 및 현장사진, 담배소매인지정 수리 알림(기존 영업소), ○○역 토지대장(철도용지), 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○○○로 XXX, XXX호에서 ‘○○○○○ ○○○점’(65㎡)을 운영하는 자로, 이 사건 편의점에서 담배소매업을 하고자 2019. 6. 25. 피청구인에게 담배소매인 지정신청을 하였다. 나) 피청구인은 2019. 7. 19. 다음과 같이 서류 검토 및 현장 조사를 실시하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026565"></img> 다) 피청구인은 2019. 8. 20. 청구인에게 다음과 같은 사유로 거부 처분하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026563"></img> 라) 토지대장에 따르면 ○○역(○○읍 ○○○○로XXX)은 국유지로서, 지목은 철도용지이다. 라) 한편, 피청구인은 2012. 1. 18. 기존 영업소(○○역 ○○○○○)에 대하여 담배소매인 지정한 바 있다. 2) 「담배사업법」 제16조제1항에 의하면 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 같은 법 제3항에 따르면 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제7조의3제2항에 따르면 법 제16조제2항제3호에 따른 소매인의 지정기준은 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 하고, 같은 규칙 제7조의3제4항에서는 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수 및 구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있다. 「○○○시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」 제5조에서는 소매인의 영업소간 거리측정 방법은 별표와 같다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 [별표]에서는 특정 영업소(점포)의 외벽과 다른 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」 제8조, 제10조제2항 본문 및 제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 하며, 보도와 차도가 구분되는 도로에 대하여 6가지 방법을 제시하고 있으며, 도로 및 건축물의 형태는 다양하므로 상기 이외 거리측정방법은 ○○○시장이 결정한다고 규정하고 있다. 한편, 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항에 따르면 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 함에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. 제4항에 따르면 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수 및 구청장이 규칙으로 정하고, 「○○○시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」 제4조제2항에 따르면 역·버스터미널 등 교통시설 및 교통수단(1호)의 건축물 또는 시설물 내 담배소매인 영업소는 다른 건축물 또는 시설물의 담배소매인 영업소와 거리를 제한하지 않으나 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치할 수 없다. 3) 청구인의 담배소매인 지정신청에 대해, 피청구인은 ‘소매인 영업소간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것에 위반됨’을 이유로 2019. 8. 20. 담배소매인 지정 거부 처분을 하였다. 이에 대해 청구인은 ① 처분의 행정절차법 위반, ② 「담배사업법 시행규칙」제7조의3제3항 및 제4항, 「○○○시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」 제4조제1항 및 제2항 위반, ③ 거리 측정 방법의 위법성, ④ 이 사건 처분으로 인한 청구인의 막대한 손해 등을 이유로 위 처분이 위법·부당하다고 주장한다. 먼저, 이 사건 처분서에 ‘소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것에 위반됨’이라고 처분의 사유가 구체적으로 기재되어 있고, 청구인이 제출한 청구서에도 기 지정 영업소의 상호명과 거리미달 사유로 지정불가가 되었다는 처분사유가 구체적으로 기재되어 있는 등 이 사건 거부처분의 사유를 충분히 숙지하고 있는 것으로 보이는바, 이 사건 처분에 행정절차법을 위반한 점은 보이지 않는다. 또한 기 지정 업소인 ○○역 영업소는 지정 신청 당시 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항의 영업소(구내영업소)가 아닌 제1항의 영업소(일반영업소)에 의해 지정을 받은 영업소이므로 위 시행규칙 제7조의3제1항의 규정에 따라 50미터 거리제한의 적용을 받는다. 따라서 「○○○시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙」 제4조제2항에 의하여 역사 내에 있는 점포로 보아 영업소간 거리 제한 규정을 두지 않아야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다. 청구인이 자전거 도로로 보아야 한다고 주장하는 ○○역 광장은 자전거 전용도로 또는 자전거·보행자 겸용도로로 지정되지 않은 철도부지이다. 철도부지가 자전거도로로 지정되기 위해서는 철도청에 자전거도로로 사용하겠다는 행위신고 및 시설결정 등의 절차가 필수적이나, 위와 같은 절차가 이루어진 사실이 없다. 또한 갑제5호증(○○역 앞 자전거도로 사진)에 따르면, 광장의 입구 쪽에 ‘자전거 내려서 끌고가세요’라는 표지판이 있고, 광장 바닥에 표시된 점선과 표지는 자전거 도로를 의미하는 것이 아니라 유도선을 따라 ‘자전거에서 내려서 자전거를 끌고가라’는 의미로 보인다. 즉, 위 ○○역 광장이 자전거 도로라고 하며 도로교통법상 보행자의 행로에 근거한 거리측정에 따르면 소매인 영업소 간 거리가 50미터를 초과한다는 청구인의 주장 역시 이유 없다. 나아가 담배소매인지정제도의 취지에 비추어 볼 때, 청구인이 운영하는 편의점에서 담배 판매를 하지 못하게 된 결과 막대한 손해를 입게 되어 이 사건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없으며, 따라서 이 사건 처분에는 청구인이 주장하는 위법·부당한 점이 존재하지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.