담배소매인 지정불가처분 무효확인청구

1. 사건개요 가. 청구인은 ○○마을○○단지 상가동(이하 ‘이 사건 신축상가’라 한다) 제1층 101호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 소매업(슈퍼마켓) 점포로 운영하려던 임차인이다. 나. 피청구인은 2020. 9. 8. 이 사건 신축상가에 대하여 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2제1항에 따라 공고 및 접수기간을 2020. 9. 8.부터 같은 해 9. 16.까지로 하여 담배소매업 소매인지정 신청 공고를 하였고, 2020. 9. 9. 청구인이 이 사건 점포에 대하여 담배소매인 지정 신청을 하였는데, 피청구인은 2020. 9. 24. 이 사건 점포에 대한 (사)한국담배소매인회 ○○조합 담당자의 사실조사 결과를 바탕으로 청구인의 담배소매인 지정신청에 대하여 지정불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건의 경위 가) 청구인은 2020. 9. 21. 오후 3시경 현장실사를 나온 담배조합원과 담배소매인 업무를 담당하는 피청구인 일자리경제과 주무관으로부터 청구인이 이 사건 점포의 추첨권 승인을 인정받았으나, 이 사건 점포 옆에 위치한 102, 103호 상가의 담배소매인 신청자와 함께 시청을 방문한 어르신 여럿이 고성을 외치며 101호는 개점시설이 미비하니 추첨권을 주어서는 안 된다는 강한 항의에 담당 팀장과 주무관이 굴복하여 이 사건 점포의 추첨권을 박탈하였다. 이는 부당하다. 나) LH공사의 건축을 맡은 시공사로부터 신축 상가의 열쇠 반출에 대한 공지가 없었기에 점포 개점준비를 하지 못하였으나, 피청구인의 담배소매지정 담당 주무관으로부터 간판만 준비하면 된다는 내용으로 등기우편 송달 없이 구두 통지를 받고 간판만 달았다. 추첨 당일 청구인 점포 옆 102, 103호 점포주가 진열대 몇 개를 가져다가 상가 문을 열고 준비를 하고서는 청구인 점포는 개점시설이 미비하여 추첨권을 줘서는 안 된다고 하기에, 청구인은 ‘건축 시공사로부터 정식으로 상가 열쇠를 전해 받지 못했기에 시설을 갖출 수가 없었다.’라는 내용으로 이의를 제기했다. 그럼에도 불구하고, 경합을 못하도록 같이 온 연세 많으신 분들이 고성으로 훼방하고 항의함에 따라 ‘시청 공지사항’이 그렇게 되어있으니 어쩔 수 없다고 하며 피청구인이 그분들의 손을 들어줌으로써 청구인의 추첨 참여 기회를 박탈하였다. 다) 신축상가의 열쇠 반출 경위는 당일 파악한 바에 의하면, 공식적으로 상가 그 누구도 열쇠를 반출한 사실이 없었음을 건설사 담당자(시공팀장 및 과장)로부터 확인하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 절차준수 여부 (1) 이 사건 점포의 추첨권 부여는 현장실사를 나온 담배조합원과 피청구인 담당 주무관 모두가 인정하였고, 간판이 준비되었으니 추첨할 수 있겠다고 하였음에도 불구하고 극성 경쟁자의 목소리에 굴복함으로써 결국 공정한 추첨을 해보지도 못하고 추첨권을 박탈당하였으며, 102호와 103호가 추첨을 하는 형식을 취하였다지만 실상은 소유주가 한 사람이기에 일방적으로 담배판매권을 가져가게 되었다. (2) 당시 상가 열쇠의 반출이 없었다는 것은 당일 확보한 건설사 담당을 맡으신 시공팀장과 과장의 진술녹음 및 동영상을 파일을 통해 알 수 있다. 나) 기타 특별한 사항(참작사유) 신축상가의 경우, 여러 경영주들이 담배판매권을 두고 추첨 경합을 하게 되고, 추첨에서 탈락한 상가들은 담배판매 없는 편의점을 할 수가 없어 다른 업종을 생각해야 하며, 추첨 전에 많은 돈을 들여서 제대로 된 개점시설을 갖춘다는 것은 있을 수 없는 일이어서 공공연히 간판만 달고 추첨을 해온 것이 그동안의 관행으로 다른 도, 시ㆍ군ㆍ구에서도 마찬가지이다. 다) 참고로 102, 103호를 맡은 분은 직접 영업을 하실 분도 아니고, 담배판매권을 취득하면 웃돈을 받고 넘기는 이 분야에 전문적인 분으로 알고 있다. 3) 결론 그러므로 상대방의 고성에 주변이 소란스럽다고 공지대로 그냥 처리하라는 팀장의 지시에 따라 이 사건 점포의 추첨권을 박탈함은 정당하지 못하였다고 사료되는바, 정식으로 열쇠를 받은 후 기본적인 시설을 갖출 시간적인 여유를 준 후에 추첨을 하던지, 아니면 간판만으로 추첨을 하되, 다만 지난 번 추첨은 무효처리가 되어야 하며, 재추첨을 해야 한다고 생각한다. 부디 다니던 직장을 잃고 편의점 장사로 다시 시작해보겠다는 청년의 꿈이 추첨도 못해보고 좌절하는 일이 없도록 공정한 판단과 선처를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항에 따라 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 하도록 되어 있으며, (사)한국담배판매인회 ○○조합으로부터 2020. 9. 21. 개점시설 미비상태로 사실조사서상 부적합으로 회신되었다. 2) ○○시공고 제2020-1880호 담배소매인 신규지정 접수 공고에 “신청기간 내의 신청자에 대하여 사실조사 후 적합대상자(개점시설 완비)에 한해 지정하되, 적합자가 다수일 경우 추첨으로 결정함”으로 명시되어 있으며, 청구인은 적합대상자에 해당되지 않아 공개추첨 자격 미달로 불가처리 한 것은 적법한 처분이라 할 것이다. 3) 또한, 피청구인은 개점시설 완비와 관련해 적합대상자를 결정함에 있어 개점시설 완비 여부에 대해서만 판단할 뿐, 정당하게 개점시설 완비를 하였는지에 대해서는 판단할 사항은 아니라 할 것이다. 4) 결론 따라서 2020. 9. 21. 피청구인이 한 이 사건 처분은 「담배사업법 시행규칙」 제7조제1항 및 제4항에 따른 적법한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 한다. 이 경우 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 제8항에 따른 재조사 기간, 제7조의2에 따른 공고 후 신청서 접수기간 및 「행정절차법 시행령」 제11조 각 호의 기간 등은 산입하지 아니한다. ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다 ⑥ 제5항 후단에 따라 사실조사서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제4항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 한다. ⑦ 제4항 단서에 따른 조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출할 수 있다. ⑧ 제7항에 따라 재조사 요청서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다. ⑨ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지정기준에 적합한 자에 한정하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하되, 접수순서가 분명하지 아니한 경우에는 공개추첨의 방법으로 결정한다. ⑩ 제9항 또는 제7조의2에 따라 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인 중 국가유공자 및 그 가족(같은 주민등록표의 직계존비속 및 배우자를 말한다. 이하 같다)이나 장애인 및 그 가족이 있으면 제9항 또는 제7조의2에도 불구하고 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정하되, 그 우선지정 대상자가 2명 이상이면 공개추첨의 방법으로 결정한다. 다만, 국가유공자 및 그 가족이나 장애인 및 그 가족이 이미 다른 장소에서 우선지정을 받아 담배소매업을 영위하고 있는 경우에는 중복하여 우선지정을 받을 수 없다. 제7조의2(소매인 지정신청에 관한 공고 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제7조제9항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다. 1. 신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 2. 법 제17조의 규정에 의하여 소매인의 지정을 취소한 경우 3. 제14조제3항의 규정에 의하여 폐업신고서를 접수한 경우 ② 제1항에 따른 공고에 관하여는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 규칙으로 정하되, 지정신청의 기간은 7일 이상으로 한다. 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ② 법 제16조제2항제3호에서 "영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준"이란 다음 각 호의 요건을 말한다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것 ③ 제2항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조ㆍ상주인원ㆍ이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장ㆍ군수 및 구청장이 규칙으로 정한다. 【○○시 담배소매인 지정 기준에 관한 규칙】 제3조(소매인의 지정기준) ① 시행규칙 제7조의3제2항에 따른 소매인의 지정기준은 다음과 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리는 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 한다. 2. 소매인 영업소 간 거리측정 방법은 별표와 같다. ② 시행규칙 제7조의3제3항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인 영업소 간의 거리를 제한하지 아니할 수 있는 “건축물 또는 시설물 내의 장소”란 다음 각 목을 말한다. 가. 역ㆍ공항ㆍ버스터미널ㆍ선박여객터미널 등 교통시설 나. 공공기관ㆍ공장ㆍ군부대ㆍ운동경기장 등의 시설 다. 유원지ㆍ공원 등으로서 입장 시 입장료의 지불이 필요한 시설 라. 6층 이상으로서 연면적 2,000㎡ 이상인 건축물중 내부로 통하는 출입문이 있는 점포 마. 백화점ㆍ쇼핑센터 등 「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모 점포 2. 제1항과 제2항의 소매인간, 제2항의 영업소 상호간에는 거리상의 제한을 두지 아니한다. 3. 소매인의 수 가. 건축물 또는 시설물의 구조ㆍ상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 동일 시설물 내 2개소 이상의 장소에 소매인을 지정할 수 있다. 이 경우 동일 건축물 또는 시설물 안에 지정 된 제1항에 따른 소매인은 제2항에 따른 소매인으로 본다. 나. 제2항에 따른 소매인이 지정된 건축물 등에는 제1항에 의한 소매인을 지정할 수 없다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 공고문, 사실조사서, 상가임대차계약서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○마을○○단지 상가동 101호에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업(슈퍼마켓)을 운영하려던 임차인이다. 나) 피청구인은 2020. 9. 8. 이 사건 신축상가에 대하여 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2제1항에 따라 공고 및 접수기간을 2020. 9. 8.부터 같은 해 9. 16.까지로 하여 담배소매업 소매인 신규지정 접수 공고를 하였는데, 공고문에는 담배소매인 지정방법에 ‘1) 신청기간 내의 신청자에 대하여 사실조사 후 적합 대상자(개점시설 완비)에 한해 지정하되, 적합자가 다수일 경우 추첨으로 결정함’이라고 기재되어 있다. 다) 청구인은 2020. 9. 9. 담배소매인 지정 신청서를 제출하였고, 신청서에 첨부한 이 사건 점포에 관한 임대차계약서에는 임대인 서○○이 청구인에게 2020. 9. 1.까지 이 사건 점포를 인도한다고 기재되어 있다. 라) 이후 피청구인은 2020. 9. 21. 담배소매인 지정 추첨을 진행하기 전 청구인 점포의 시설미비가 있다는 경쟁 점포의 주장이 있어 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항 및 「○○시 담배소매인 지정 사실조사 의뢰에 관한 조례」에 근거한 관련 기관인 (사)한국담배판매인회 ○○조합에 점포상황 조사를 의뢰하여 조합 조사담당자가 확인하였다. 마) 피청구인은 2020. 9. 24. 위 라)항의 현장 사실조사를 실시한 결과 이 사건 점포 내부에 진열대와 매대 등 소매업 종사 및 점유상태가 확인되지 않아 ‘시설미비로 부적합’하다는 사유로 청구인의 담배소매인 지정신청에 불가처분을 하였다. 2) 청구인은 담배소매인 지정신청이 가능하다고 안내받은 상태에서 이 사건 신축상가의 열쇠를 받지 못한 상황이었는바, 경쟁 점포도 열쇠를 받지 못한 것은 같은 입장이었음에도 이 사건 점포와는 달리 알 수 없는 방법으로 경쟁 점포는 문을 열고 진열대와 매대 등 개점시설을 준비하였으며, 추첨 당일에는 고성과 협박으로 사실조사가 이루어진 후 시설 미비를 이유로 추첨 자격을 박탈당함으로써 부당하게 추첨에 참여할 권리를 상실하였으므로 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항에 의하면 시장 등은 소매인의 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 하고, 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 재조사 기간, 공고 후 신청서 접수기간 등은 산입하지 아니하는바, 피청구인은 2020. 9. 8. 담배소매업 소매인지정 신청 공고를 하고, 같은 해 9. 9. 청구인으로부터 담배소매업 소매인 지정 신청을 받았으며, 2020. 9. 8.부터 같은 달 16.까지 공고 및 접수를 한 후, 2020. 9. 21. 청구인의 이 사건 점포를 비롯하여 경쟁 점포를 대상으로 사실조사를 거쳐 2020. 9. 24. 이 사건 처분을 하였으므로, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항에서 정하는 소매인의 지정절차 등에 위법이 없다. 또한 「담배사업법 시행규칙」 제7조제9항, 제10항, 제7조의2제1항제1호에 의하면 시장 등은 지정기준에 적합한 자에 한정하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하되, 신청인 중 국가유공자 및 그 가족이나 장애인 및 그 가족이 있으면 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정하고, 신축된 상가지역 등 일정 지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개 추첨하여 소매인을 결정하도록 규정되어 있는바, 위 인정사실에 따르면 청구인이 임대차계약서상 2020. 9. 1.부터 실질적으로 이 사건 점포 이용이 가능한 점유 상태임이 확인됨에도 이 사건 점포 내에 개점을 위한 시설이 미비한 사실은 명백하고, 그 밖에 청구인이 담배소매인 우선 지정대상자 요건에 해당하거나 피청구인이 공고문에 정한 기준에 적합하다고 볼만한 다른 사정을 인정하기 어려우므로 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.