담배소매인 지정불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○로 ○○에서‘△△△ ○○○○점’(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)이라는 상호의 편의점을 2012. 8. 24. 사업자등록을 받아 운영하는 자로, 2014. 10. 10. 피청구인에게 담배소매인 지정을 신청하였으나, 이에 피청구인은「담배사업법」제16조제2항 및「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」에 의거 기존 소매점과의 기준거리(소매점간 거리 50m 이상)에 미달된다는 사유로 2014. 10. 16. 담배소매인 지정불가(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 통보하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인 2012. 8. 24. 사업자등록을 받아 ○○시 ○○구 ○○면 ○○로 ○○에서 이 사건 점포를 운영하고 있는 자로, 청구인이 신청한 담배소매인지정신청을 거리 기준에 미달 된다는 이유로 피청구인이 2014. 10. 16. 청구인에게 부적합한 처분을 하였다. 이 사건의 부당성은 거리 측정 방법에 있다 할 것이다. 피청구인이 대상 담배소매점과의 거리 측정 방법에서 간과했던 것은「담배사업법」제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조의3 및「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」에 의하여 적법하게 측정되지 아니하고, 사유지도로 대각선 측량 및 점포와 도로가 수평적이지 아니하며, 대상점포로부터 현황도로가 1.5m가량 낮아 사람이 지나 다닐 수 없는 언덕은 담장과 같은 장애물로 보아야 할 것이므로 이를 위회하여 거리측량이 이루어져야 함에도 이를 무시하고 최단거리만 측량이 이루어졌다. 2) 피청구인의 주장에서 대각선 측정방법은「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」별표1 소매인 영업소간 거리측정방법의 다항 및 바항을 적용 한다 하였는데 이는 법리 해석을 달리해야 한다고 본다. 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」별표1 소매인 영업소간 거리측정방법의 바항에서 사유지 앞에 인도가 설치되어 있어 사유성보다 공공성이 강한 인도를 최단거리로 지나가고 있으며 인도가 설치되어 있지 않은 사유지 보도는 공공성보다는 사유성이 더욱 강하다고 본다. 공공성보다 사유성이 강한 보도를 대각선으로 측정한다는 것은 법리 해석에 오류가 있어 대각선 측량은 위법이 있다 할 것이다. 피청구인은 인근 소매인 영업점포 옆 도로의 언덕이라고 주장하는 지점은 사람이 올라설 수 없을 정도의 높이가 아니므로 장애물로 보기 어렵다고 주장하는 것은 어불성설이며 사람이 올라서지 못할 언덕이 어디에 있으며, 넘지 못할 장애물이 어디에 있겠는가? 장애물이라 함은 보통의 통행으로 다니지 못하는 시설이고, 또한 계단이 설치되어 있다고는 하나 이는 기존상점이 ○○마트에서 ○○○○편의점으로 바뀌면서 점포 앞으로 베란다 형태로 추가 시설이 설치되어 그 계단은 특정인(집주인)만이 이용하게 되었다. 이와 같은 현황으로 보아 피청구인이 주장하는‘영업소의 외벽과 외벽 사이를 최단거리로 측정하여야한다.’라고 하는 것은「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제7조의3(소매인 영업소간 거리측정 방법 등)제1항에서‘특정 영업소(점포)의 외벽과 다른 영업소의 외벽사이를「도로교통법」제8조, 제10조제2항 및 제3항에 따른 보행자의 통행방법으로 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다.’라고 되어 있는바, 피청구인은‘최단거리’만을 강조하고‘보행자의 통행방법으로 보행자의 통행로를 따라’라는 문구에 의한 측정방법은 적용하지 아니했다고 본다. 이러한 이유로 피청구인의 이 사건 처분은 법리적용이 합리적이지 못하였고 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 위법하여 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1)「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제7조제1항에 따르면 소매인 영업소간 거리측정은 영업소의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 보도의 최단거리로 측정하여야 하며,「도로교통법」제8조에 따르면 보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 이 사건 도로는 중앙선이 있는 왕복 2차선 도로로 청구인의 점포 반대편에 보도가 설치되어 있어‘보도와 차도가 구분된 도로’로 볼 수 있으며, 청구인 점포 앞 대지는 국유지와 사유지가 혼재되어 있고 보도가 설치되어 있지 않지만 현황 보도로 사용되고 있으므로 청구인의 점포에서 인근 소매인 점포로 향하는 횡단보도까지 보행자통로의 최단거리는「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」별표1의 다항 및 바항을 적용하여 측정한 피청구인의 거리측정방법인 대각선으로 측정하는 것이 타당하다. 또한 청구인이 인근 소매인 영업점포 옆 도로의 언덕이라고 주장하는 지점은 사람이 올라설 수 없을 정도의 높이가 아니며, 계단이 설치되어 있어 보행자가 통행 할 수 없는 장애물로 보기 어렵다. 이 지점을 우회하여 영업소가 거리를 측정하는 것은‘영업소의 외벽과 외벽사이를 최단거리로 측정하여야 한다.’라고 되어 있는「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」취지에 맞지 않는다고 할 것이며, 소매인간 과다경쟁으로 인한 담배소비 증가 방지 및 국민건강 보호 등 소매인 영업소 간 거리 제한을 두는 담배소매인 지정 제도의 취지에 반하는 것이라 판단된다. 따라서 이 사건 처분은 적법·타당한 행정처분으로 청구인의 청구는 이유 없으므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자인 경우 가. 미성년자 또는 피성년후견인·피한정후견인 나. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 다. 이 법을 위반하여 징역의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람 라. 이 법을 위반하여 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람 마. 제17조제1항에 따라 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자 바. 대표자가 가목부터 마목까지의 어느 하나에 해당하는 법인 2. 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정되는 장소로서 기획재정부령으로 정하는 장소에서 담배를 판매하려는 경우 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2014.1.29.> ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호 와 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 다음 각 목을 포함하여 법 제16조제3항의 부적당한 장소에 해당하지 않을 것 가. 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장 나. 게임장·문구점·만화방 등 청소년(「청소년보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다)이 주로 이용하는 장소 ② 제1항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이○○원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다. [본조신설 2009.7.1.] 【도로교통법】 제8조(보행자의 통행) ① 보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만, 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그 밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 보행자는 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는 차마와 마주보는 방향의 길가장자리 또는 길가장자리구역으로 통행하여야 한다. 다만, 도로의 통행방향이 일방통행인 경우에는 차마를 마주보지 아니하고 통행할 수 있다. ③ 보행자는 보도에서는 우측통행을 원칙으로 한다. [전문개정 2011.6.8.] 제10조(도로의 횡단) ① 지방경찰청장은 도로를 횡단하는 보행자의 안전을 위하여 행정자치부령 으로 정하는 기준에 따라 횡단보도를 설치할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2014.11.19.> ② 보행자는 제1항에 따른 횡단보도, 지하도, 육교나 그 밖의 도로 횡단시설이 설치되어 있는 도로에서는 그 곳으로 횡단하여야 한다. 다만, 지하도나 육교 등의 도로 횡단시설을 이용할 수 없는 지체장애인의 경우에는 다른 교통에 방해가 되지 아니하는 방법으로 도로 횡단시설을 이용하지 아니하고 도로를 횡단할 수 있다. ③ 보행자는 제1항에 따른 횡단보도가 설치되어 있지 아니한 도로에서는 가장 짧은 거리로 횡단하여야 한다. ④ 보행자는 모든 차의 바로 앞이나 뒤로 횡단하여서는 아니 된다. 다만, 횡단보도를 횡단하거나 신호기 또는 경찰공무원등의 신호나 지시에 따라 도로를 횡단하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 보행자는 안전표지 등에 의하여 횡단이 금지되어 있는 도로의 부분에서는 그 도로를 횡단하여서는 아니 된다. [전문개정 2011.6.8.] 【○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙】 제4조(소매인의 지정기준 등)「담배사업법」 제16조제4항 및 시행규칙 제7조의3제3항에 따라 담배소매인의 기준은 다음 각 호와 같다.〈개정 2013. 10. 14〉 1. 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 한다. 2. 제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물내의 장소에는 제5조에 따른다. 3. 제6조에 해당하지 않을 것 제6조(담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소) ① 시행규칙 제7조의3에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 영업장에 대해서는 소매인 지정을 아니한다.〈개정 2011. 6. 24, 2013. 10. 14〉 1. 주로 야간에 영업하거나 영업시간중에 자주 폐점하여 소비자의 이용에 불편을 초래 할 수 있는 영업장 2. 게임장·문구점·만화방 등 청소년(청소년(「청소년보호법」제2조제1호에 따른 청소년을 말한다)이 주로 이용하는 장소. 다만, 슈퍼마켓, 편의점 등의 경우는 제외한다. 3. 한국표준산업분류표가 정한 소매업이 아닌 경우 4. 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장 제7조(소매인 영업소간 거리측정 방법 등) ① 특정 영업소(점포)의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 「도로교통법」 제8조, 제10조제2항 및 제3항에 따른 보행자의 통행방법으로 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로)에서는 「도로교통법」 제10조제2항을 적용하지 아니할 수 있다.〈개정 2013. 10. 14〉 ② 제1항의 경우 영업소가 건축물안의 지하 또는 지상 2층에 위치한 경우에는 건물의 1층 출입구(출입구가 여러 개인 경우에는 다른 영업소와 최단거리로 연결되는 것을 말한다) 중앙을 기준으로 측정한다. ③ 소매인 영업소간의 거리측정 방법은 별표와 같다.〈개정 2011. 6. 24, 2013. 10. 14〉 〔별표〕〈개정 2013. 10. 14〉 소매인 영업소간 거리측정방법 1. 보도와 차도가 구분되는 도로 가. 보도의 같은 편에 있는 점포간 거리측정(1) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541149"></img> 나. 보도의 같은 편에 있는 점포간 거리측정(2) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541145"></img> 다. 방향을 달리하는 보도상의 바깥쪽에 위치한 점포간 거리측정: (1)번 측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541147"></img> 라. 방향을 달리하는 보도상의 안쪽에 위치한 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541151"></img> 마. 횡단보도가 없는 도로 건너편에 위치한 점포간 거리측정 바. 사유지인도와 보도가 있는 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541155"></img> 사. 왕복2차선 이상의 도로건너편에 위치한 점포간 측정 : 횡단보도 이용 측정 2. 보도와 차도가 구분되지 않는 도로(이면도로) 이면도로는 보행자의 통행이 차량통행보다 우선권이 있는 도로이므로 이면도로에 설치된 횡단보도는 무시하고 측정한다. (②번으로 측정) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541153"></img> 3. 도로의 형태는 다양하므로 상기 이외 도로의 거리측정방법은 시장이 결정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 담배소매인 지정 불가 검토보고서, 현장사진, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○로 ○○에서‘△△△ ○○○○점’(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)이라는 상호의 편의점을 2012. 8. 24. 사업자등록을 받아 운영하는 자로, 2014. 10. 10. 피청구인에게 담배소매인 지정을 신청하였다. 나) 이에 피청구인은「담배사업법」제16조제2항 및「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」에 의거 기존 소매점과의 기준거리(소매점간 거리 50m 이상)에 미달된다는 사유로 2014. 10. 16. 이 사건 처분을 통보하였다. 2) 「담배사업법」제16조제1항에서 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항 및 제3에서 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것이라고 규정하고 있으며, 영업소 간 거리, 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있다. 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제4조에서 담배소매인의 기준으로 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하고, 같은 규칙 제7조제1항 및 제3항에서 특정 영업소(점포)의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를「도로교통법」제8조, 제10조제2항 및 제3항에 따른 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 하며, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로)에서는「도로교통법」제10조제2항을 적용하지 아니할 수 있으며, 소매인 영업소간의 거리측정 방법은 별표로 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인의 이 사건 영업소간 거리 측정방법에 있어「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제7조에서 규정 중‘최단거리’만을 고려하고‘보행자의 통행방법으로 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야한다.’라는 규정을 고려하지 않고 사유지를 통과하여 대각선으로 영업소간 거리를 측정한 것은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 위법하다고 주장한다. 「담배사업법」제16제1항에서 담배소매업을 하려는 자는 관할 시장·군수·구청장으로부터 소매인 지정을 받도록 규정하고, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항제1호 및 제3항에서 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하며, 영업소 간 거리, 측정 방법 등의 구체적인 기준은 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있는바, 피청구인은「담배사업법 시행규칙」제7조의3에 따라「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제4조에서 담배소매인의 지정기준 및 제7조에서 담배소매인 영업소간 거리측정 방법 등을 명시하고 있다.「담배사업법 시행규칙」제7조의3제1항제1호에서 담배소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 규정하고 있는 것은 담배소매인 간의 과다경쟁으로 인한 담배소비 증가 방지 및 국민건강 보호 등을 위해 영업소 간의 거리 제한을 두고 있다고 보아진다. 또한 영업소 간 거리, 측정방법 등의 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적, 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정하도록 위임하고 있어, 이는 따라 피청구인은「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」을 정한 것이다. 이 사건 점포는 왕복2차선 도로와 맞은편 도로에 보도가 설치되어 있고 이 사건 점포 앞의 대지는 국유지와 사유지가 혼재되어 별도의 보도가 설치되어 있지 않는 곳에 위치하고 있는 상황으로 청구인은 피청구인이 보행자의 통행로로 볼 수 없는 사유지를 통과하여 최단거리로 측정한 것은 측정에 오류가 있다고 주장하나, 청구인이 주장하는 대지는 사유지와 국유지의 구분이 명백히 되어 있지 않고 보도 역시 설치되어 있지 않아 보행자들이 사유지와 국유지의 구분 없이 보행을 하고 있는 상황이다. 사유지에 대해 토지주가 통행을 금지하는 어떠한 조치가 없는 상황에서 보행자들이 평소 이곳을 보행자의 통행로로 알고 장기간 보도로 이용하여 왔다면 이 대지에 대해 사회통념상 보행자의 통행로로 봐야 할 것이다. 따라서 피청구인이「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제7조의 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다는 규정에 따라 비록 일부 사유지를 통과하여 최단거리로 측정을 하였다고 하여 이것이 위법한 측정 방법이라 볼 수 없다. 또한 청구인은 기존 담배소매인 영업소 옆에 언덕이 있어 영업소간 거리측정에서 언덕이 있는 곳은 보행자의 통행로가 아니므로 거리측정 외벽의 대상으로 볼 수 없다고 주장하나, 청구인이 주장하는 언덕은 기존 담배소매인 영업소가 옆의 이면도로보다 높이 있어 자연적으로 발생한 것으로 보행자의 통행이 불가능한 정도로 높지 않으며, 피청구인이 영업소간 거리 측정 외벽으로 이곳을 선정한 것은 이 사건 점포와 기존 담배소매인 영업소 사이의 최단거리에 있는 외벽으로 판단한 것으로 거리측정 대상 외벽으로 선정이 잘못되었다고 볼 수 없다.「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제7조에서 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다고 규정한 것은 영업소를 이용하기 위한 보행자의 보행통로의 최단거리가 아니라 보행자가 통행할 수 있는 길을 따라 영업소 간 외벽 사이의 최단거리를 의미한다고 봐야 할 것이다. 따라서 피청구인이 이 사건 업소 외벽과 기존 담배소매인 영업소 외벽으로 한 거리 측정 방법은 적절하다. 「담배사업법 시행규칙」제7조의3제1항제1호에서 소매인 영업소간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것이라고 규정에 따라 피청구인은 이 사건 점포와 기존 담배소매인 영업소 간의 거리 1차 측정 시 49.7m, 2차 측정 시 49.8m, 3차 측정 시 49.93m의 거리측정 결과가 나온 것을 볼 때 피청구인의 3차례에 걸친 측정에도 영업소간의 거리를 50미터 이상 유지하라는「담배사업법 시행규칙」규정을 준수하고 있지 못하는 점, 비록 이 사건 점포 옆의 대지가 사유지라 하더라도 사회통념상 보행자의 통행로로 보아 사유지를 대각선으로 통과하여 최단거리로 측정한 것이 「○○시 담배소매인 지정 기준에 관한 규칙」제7조제1항의 규정을 위반한 것이라 볼 수 없는 점, 이 사건 점포 외벽과 기존 담배소매인 영업소 외벽의 거리측정에 오류가 있다고 보이지 않는 점 등을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.