담배소매인지정 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO로 OO, ‘OO역OOOOOOOOOOO’(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에서 ‘OOOO OOOOO점’이라는 상호의 편의점을 운영하고 있는 자로, 2018. 1. 5. 피청구인에게 담배소매인 지정 신청을 하였다. 피청구인은 2018. 1. 8. 한국담배판매인회 OO조합에 사실조사를 의뢰하여 2018. 1. 11. 청구인의 지정신청이 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항에 부적합하다는 회신을 받았다. 이에 피청구인은 2018. 1. 11. 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려할 때 위 신청이 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항의 규정에 맞지 않다는 이유로 청구인의 담배소매인 지정 신청에 대하여 불가 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건의 경위 청구인은 2018. 1. 구내 담배소매인 지정 신청을 위해 피청구인 소속 지역경제팀 주무관을 찾아갔다. 담당 주무관은 기존의 담배소매인과 거리가 가까워서 안 된다며 신청을 받지 않으려 했다. “OO시 입고 예고문에 구내는 거리 제한이 없지 않냐”고 하니 그러면 신청하라고 신청서를 주면서 그래도 안 된다는 식으로 계속 말하였다. 현장 출사 전에 담배조합에서 담배권이 안 된다고 민원이 들어와 나가는 거라고 전화 통보를 하였다. 다음날 출사에 와서 이용인원, 상주인원 때문에 담배권 허가 불가를 통보 받았다. 청구인은 기준을 알려달라고 했지만 피청구인은 기준을 제시하지 못하였으며 납득할 수 없으면 행정심판을 청구하라는 말만 하였다. 피청구인(담당 주무관)은 허가를 못하겠으니 위에서 판단하는 대로 하겠다고 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법 부당성 피청구인은 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 규정에서는 담배소매인의 지정은 건축물의 구조, 상주인원, 이용인원을 고려하여 판단한다고 되어 있는데 그에 대한 기준을 말하지 못했으며, 신청 전부터 안 될 거라고 이야기했다. 담배조합에서는 담당공무원이 현장에 오기 전에 안된다고 했다고 말했다. 피청구인은 이용인원과 상주인원 때문에 담배권 허가 불가 통보를 하였다. 기준을 알려달라고 했지만 제시하지 못하였다. 3) 결론 OO시 구내 담배판매는 면적 및 거리의 제한이 없다. 건물의 구조와 상주인원 및 이용인원에 따라 판단한다고 하지만 피청구인은 그에 대한 명확한 근거를 제시하지 못하였다. 이 상가는 하루에도 수백 수천 명이 왔다갔다하며, 앞으로는 근처 병원과 디자인 클러스터 완공으로 인해 훨씬 더 많은 유동인구와 이용인원이 증가될 것으로 예상되므로 청구인의 구내 담배소매인 지정 신청이 받아들여져야 한다고 생각한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 OO시 OO로 OO에서 ‘OOOO OOOOO점’이라는 상호의 편의점을 운영하고 있는 자이며, 피청구인은 「담배사업법」 제17조에 따른 담배소매인 지정 허가권자이자 이 사건 처분을 한 행정청이다. 피청구인은 2017. 7. 24. 이 사건 건물에 대한 소매인지정 공고를 하였는데, 신청자 6명 중 4명이 우선지정대상자이고 2명이 일반대상자여서, 「담배사업법 시행규칙」 제7조 제10항에 따라 우선지정대상자 4명 중 추첨을 통해 담배소매인을 결정하였다. 청구인은 일반대상자로 우선지정대상자에 밀려 담배소매인 지정 신청이 반려되었으며 이후 담배소매인 지정 여부와 상관없이 이 사건 건물에 편의점을 개점하였다. 2018. 1. 5. 청구인은 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항의 규정에 근거하여 또다시 담배소매인 지정 신청(구내)을 하였다. 피청구인은 신청서 접수에 따라 현장을 확인한 결과, 이 사건 업소는 기존 담배소매인 지정 업소와 불과 10여 미터 떨어진 가까운 거리에 위치하여 있고 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항의 규정에 따른 상주인원·이용인원, 이용자의 편의, 담배 유통구조 등을 고려하였을 때, 담배소매인 지정이 적절치 못하다고 판단하여 2018. 1. 11. 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 관련법규 및 판례 「담배사업법」 제16조 제2항 제2호에 따르면, 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정되는 장소에서 기획재정부령으로 정하는 장소에서 담배를 판매하려는 경우 시장은 소매인 지정을 하지 않을 수 있다고 규정하고 있다. 같은 법 시행규칙 제7조 제3항에서는 “건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다”라고 예외 규정을 두고 있으며, 위 조 4항에서는 “제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성을 고려하여 시장·군수 및 구청장이 규칙으로 정한다”라고 되고 있다. 「OO시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙」 제4조 제4항에도, “건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 같은 건축물 또는 시설물에 2개소 이상의 장소에도 소매인을 지정할 수 있다”고 규정되어 있다. 이에 관하여, 대법원은 “구 「담배사업법」 제16조 제3항은 시장·군수·구청장은 청소년이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소에서 담배를 판매하고자 하는 자에 대하여는 소매인의 지정을 하지 않을 수 있다고 규정하여, 소매인 지정에서 제외되는 대상을 불확정개념으로 규정함으써 행정청에서 제외 대상에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 있다”라고 판시하고 있는바(대법원 2105. 11. 26. 선고 2013두25146 판결 참조), 이와 같은 관계 법령 및 판례의 취지에 따르면 담배소매인 지정 대상이 되는지 여부는 행정청의 재량행위이며, 그 재량권의 행사가 일탈·남용되지 않는 한 위법하다 볼 수 없다. 나아가 대법원은 “소매영업소간에 일정한 거리 제한을 두는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고, 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반 소매인과의 과당 경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반 소매인의 경영상 이익을 보호하는데 그 목적이 있다”고 판시하고 있는바(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결), 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항에 따른 소매인 지정은 일반소매인 지정의 제한으로 인해 발생하는 그 규모가 큰 장소에서 일반 소비자의 불편을 해소하고자 외부와 단절된 시설물 내에서 이용하는 소비자들의 담배 구매에 불편이 없도록 건물의 내부에 지정하기 위한 예외규정으로, 이용객의 편의 도모는 물론 유동인구, 상주인원을 고려한 기존 소매인의 영업권과 청구인의 영업권을 비교 교량하여야 할 것이다. 나) 재량권의 일탈 남용 없음 이 사건에서 기존 담배소매인과 청구인 영업소간의 거리는 불과 10여 미터로, 이 사건 처분으로 인하여 시민의 편의가 크게 저해될 우려는 없을 뿐 아니라, 기존 담배소매인 영업소의 일 평균 이용고객은 259명(시간당 10여 명)으로, 주말 또한 이용고객의 차이가 없어 기존 소매인의 영업권도 보장하기 어려운 실정임을 현장 확인한바 있다. 현재 이 사건 건물 내 상가는 절반 정도 입주한 상태로 분양은 되었으나, 유동인구가 없어 입주를 연기하고 있는 상황이다. 또한 인근 아파트와 비교해 볼 때 세대수 대비 거주인원이 확연히 차이가 있다. 아래 표에서 보듯 오피스텔의 특성상 단독세대주의 비중이 크기 때문에 세대수로 비교할 문제는 아니고, 세대수가 비슷한 5단지를 보면 오히려 인구 수에서는 3배 정도의 차이를 보이고 있으므로, “인근 아파트보다 많은 이용인원을 가지고 있다”는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. <2018. 4. 10. 건물 전입신고 및 담배소매인 현황> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271629"></img> 또한, OOOO와 OOOOO의 이용객이 상당하지만, 이용객의 대다수가 원거리 쇼핑자로 주로 차량을 이용하여 주차장으로 입장하여 가구 등을 구매하여 차에 싣고 귀가하는 쇼핑행태를 보이고 있어, 청구인의 주장처럼 해당 쇼핑센터의 이용객이 2~3백여 미터 떨어진 청구인의 상가로 이동하여 상권에 영향을 미치는 일은 없을 것으로 판단된다. 뿐만 아니라 의료 클러스터 및 디자인 클러스터의 개발은 향후 5년 이상 걸리는 사업으로 이 사건 처분에 있어서 이와 같은 사정을 미리 고려하여 처분을 할 필요는 없다 할 것이며, 빠른 시일 내에 개발이 이루어진다 하더라도 청구인 상과와의 거리는 OOOO와 OOOOO보다 떨어져 있고 버스 정류장 또한 다른 곳을 이용하며, 인근에 기반시설이 갖추어질 것으로 보여 청구인 상가의 매출과는 전혀 무관할 것이다. 청구인의 주장과 같이 이 사건 건물에 추가적으로 담배소매인을 지정할 경우, 이용객의 편의가 크게 증대되는 사정은 발생하지 않으며, 기존 소매인과 지나치게 근접하여 유동인구 및 상주인원을 고려하더라도 기존 소매인의 영업권 보장이 어려운 상황이므로, 담배소매인의 추가지정은 건전한 담배 유통구조를 저해함이 명백하다. 이와 같은 사정을 고려하여 피청구인은 이 사건 처분을 한바, 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈 남용하여 위법 부당하다고는 할 수 없다. 2) 결론 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항의 규정에서 소매인 영업소간 거리를 제한하지 않는 것은 공항, 터미널, 쇼핑몰 등 그 규모가 상당한 곳에서 이용객의 편의를 도모하기 위한 것으로, 기존 영업소와의 거리가 10여 미터에 불과한 이 사건 건물에는 엄격히 적용되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 한다. 이 경우 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 제8항에 따른 재조사 기간, 제7조의2에 따른 공고 후 신청서 접수기간 및 「행정절차법 시행령」 제11조 각 호의 기간 등은 산입하지 아니한다. ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ② 법 제16조제2항제3호에서 "영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준"이란 다음 각 호의 요건을 말한다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 ③ 제2항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수 및 구청장이 규칙으로 정한다. 【OO시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙】 제4조(소매인의 지정기준) ① 시행규칙 제7조의3제1항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인의 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 한다. ② 제1항제1호 규정에도 불구하고 시행규칙 제7조의3제2항에 따른 건축물 또는 시설물 내의 소매인 지정대상 시설은 다음 각 호와 같다. 4. 6층 이상으로서 연면적 2,000제곱미터 이상인 건축물 중 내부로 통하는 출입문이 있는 점포 ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 영업소간 소매인지정에는 거리상의 제한을 두지 아니한다. ④ 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 같은 건축물 또는 시설물에 2개소 이상의 장소에도 소매인을 지정할 수 있다. 이 경우 같은 건축물 또는 시설물에서 제1항 규정에 따라 지정된 소매인은 제2항 규정에 따라 지정된 소매인으로 보며, 제2항 규정에 따라 소매인이 먼저 지정된 건축물 또는 시설물의 경우에는 제1항의 규정에 따른 소매인을 지정할 수 없다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건의 행정심판청구서 및 답변서, 담배소매인지정 신청 불가 통보 공문 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO로 OO 소재 건물 ‘OO역OOOOOOOOOOO’에서‘OOOO OOOOO점’이라는 상호의 편의점을 운영하고 있는 자이다. 나) 청구인이 2018. 1. 5. 피청구인에게 담배소매인 지정을 신청함에 따라, 피청구인은 2018. 1. 8. 한국담배판매인회 OO조합에 사실조사를 의뢰하였고, 2018. 1. 11. 조합으로부터 구내요건(상주인원·이용인원 고려)이 되지 않아 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항에 부적합하다는 회신을 받았다. 이에 피청구인은 2018. 1. 11. 청구인의 신청이 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려할 때 위 신청이 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3 제3항의 규정에 맞지 않다는 이유로 청구인의 담배소매인 지정 신청에 대하여 불가 통보 하였다. 다) 피청구인은 2017. 7. 24. 이 사건 건물이 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2에 의한 “신축된 상가지역 등 일정지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우”에 해당한다고 보아 이 사건 건물의 담배소매인 신규지정 신청접수 공고를 하고 이 사건 건물의 신규 담배소매인을 선정한바 있다. 라) 이 사건 건물은 지하 5층~지상 18층 규모로써 연면적은 43,613㎡이다. 피청구인이 기 선정한 담배소매점과 청구인의 편의점은 이 사건 건물 1층에 위치하고 있으며, 두 점포 사이의 거리는 약 10m이다. 2) 「담배사업법」 제16조에 의하면, 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. 위 법 시행규칙 제7조의3 및 「OO시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙」 제4조에 의하면, 담배소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 하나, 6층 이상으로서 연면적 2,000제곱미터 이상인 건축물 중 내부로 통하는 출입문이 있는 점포 등의 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있으며 같은 건축물 또는 시설물에 2개소 이상의 장소에도 소매인을 지정할 수 있다. 3) 청구인은 OO시 구내 담배판매는 면적 및 거리의 제한이 없으며 피청구인은 건물의 구조와 상주인원 및 이용인원에 따라 판단한다고 하지만 그에 대한 명확한 근거를 제시하지 못한다고 주장한다. 그러나, 피청구인은 관련법에 따라 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 같은 건축물 또는 시설물에 2개소 이상의 장소에도 소매인을 지정할 수 있는 재량을 가지고 있는데, 이 사건 건축물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 살펴보면, 이 사건 업소는 기존 담배소매인 지정업소와 불과 10여 미터 떨어진 가까운 거리에 위치하여 있고, 기존 담배소매인 영업소의 일 평균 이용고객은 259명(시간당 10여명)으로, 기존 소매인의 영업권도 보장하기 어려운 실정이며, 이 사건 건물 내 상가는 절반 입주한 상태로 분양되었으나 유동인구가 없어 입주를 연기하고 있는 상황 등을 피청구인은 확인하고 있음을 고려할 때 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어서 재량권을 남용하거나 일탈하였다고 보기 어려우므로 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.