담배소매인 지정불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 ○○ ○○○동 ○○○호에서‘○○○○○○ ○○○○’(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)이라는 상호의 편의점을 운영하는 자로, 2015. 5. 6. 피청구인에게 담배소매인 지정을 신청하였고, 이에 피청구인은「담배사업법」제16조제2항 및「○○시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙」에 의거 기존 소매점과의 기준거리(소매점간 거리 50m 이상)에 미달된다는 사유로 2015. 5. 12. 담배소매인 지정불가(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 통보하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인 2015. 5. 6. 피청구인에게 담배소매인 지정 신청을 하였고, 2015. 5. 8. (사)한국담배판매인회 ○○조합에서 1차 실측을 하였으나 청구인은 측정방법에 오류가 있어 거리측정에 대해 불복을 하였다. 청구인이 불복을 함에 따라 2015. 5. 12. 피청구인이 2차 거리 측정을 하였으나, 담당직원이 ○○시 규칙도 모르고 있었으며 지금까지 규칙대로 측정한 적이 없다고 하였다. 피청구인의 담당직원은 담배소매인 지정 불가 처분을 하면서 처분에 불만이 있으면 행정심판을 청구하라고 하였다. 2) 피청구인은 처분의 원인이 되는 사실에서 적법한 절차를 준수하지 않았고, 담당직원임에도 불구하고 ○○시 규칙을 숙지하지 못하고 있었으며, ○○시 규칙대로 측정을 요구하였음에도 이를 묵살하고 처분한 것을 감안할 때 이 사건 처분은 위법·부당하다. 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○로 ○○ ○○○○○○아파트 단지 내 ○○○동 ○○○호 전부를 ○○편의점으로 사용할 목적으로 담배소매인 지정 신청을 접수하였으며, 청구인이 신청한 위치는 구 ○○○○마트가 위치했던 장소로 인근 OO마트 영업소간 거리기준이 미달되어 그동안 담배소매인 지정 위치로 부적합했던 장소이다. 청구인의 담배소매인 지정 신청에 의거 피청구인의 사실조사 위탁기관인 (사)한국담배판매인회 ○○조합에서 사실조사 한 결과 기준 영업소 OO마트에서 청구인이 신청한 영업소인 ○○○○○○○○○○까지 소매인 지정기준에 미달된 43m50㎝로 측정된 것에 청구인이 불응하여 2015. 5. 11. 피청구인이 재차 확인하였다. 확인 결과 청구인은 영업소간 거리 기준을 충족할 목적으로 영업소 일부를 분리하고 분리된 영업소에 휴게공간을 만들어 영업소간 거리 기준이 적합하다고 주장하나, 그 휴게공간은 편의점을 일직선 끝까지 분리하지 않고 분리된 공간 뒤쪽을 여전히 편의점 공간으로 활용하고 있어, 「담배사업법 시행규칙」제7조제1항 및 「담배사업법」유권해석에 의거 분할된 점포가 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있을 정도에 이르지 않고 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할 한 것이 명백하므로 피청구인은 편의점 외벽 끝이 아닌 건물전체의 외벽으로 거리를 측정하였다. 따라서 피청구인은 「담배사업법 시행규칙」제7조의3 및 「○○시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙」에 의거 담배소매인 지정 처리 불가 통보를 하였다. 2) 「담배사업법 시행규칙」제7조제1항제1호에서‘소매인의 지정을 받으려는 자는 점포는 적법하게 건축된 것을 말한다.’고 하며, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항에서‘법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정 기준은 다음 각 호와 같다.’하며 제1호에서 ‘소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것’이라고 정하고, 제3하에서‘제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다.’고 정하고 있다. 「○○시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙」(이하‘○○시 규칙’이라 한다) [별표] 소매인 영업소 간 거리측정 방법 개요에‘소매인 영업소(점포)간 거리측정은 특정 영업소의7 외벽과 다른 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」제8조와 제10조제2항 및 제3항의 규정에 따른 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 이 경우 영업소가 건축물의 지하 또는 지상 2층 이상에 위치한 경우에는 건물의 1층 출입구 중앙을 기준으로 측정한다. 다만, 보도와 차도가 구분이 되지 않은 도로(이면도로)에서는 「도로교통법」제10조제2항의 규정을 적용하지 아니한다.’라고 규정하는바, 피청구인은 관련법에 의거 소매인 영업소 간 거리를 특정 영업소 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하였다. 또한, 「담배사업법」해설 및 관계법령집 유권해석에 따라 피청구인은 이 사건 점포에서 점포를 분리하여 휴게공간으로 분할한 것을 독립된 점포로 인정하지 아니하여 담배소매인 지정 신청을 받아들이지 않은 이 사건 처분은 위법·부당함이 없다. 3) 청구인은 ○○시 규칙 [별표 1] 개요에서 ‘「도로교통법」제8조 및 제10조제2항 및 제3항의 규정에 따른 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다.’라고 규정하고 있으므로 「도로교통법」제8조제3항의 우측통행 규정 등을 근거로 보도의 중앙을 따라 측정하여야 한다고 주장한다. 보도 중앙을 기준으로 거리를 측정하여도 기준에 미달한 47m50㎝임은 별론으로 하더라도 ○○시 규칙의 해당 조항은 「도로교통법」에 따른 보도 등의 최단거리를 측정하라고 명시하고 있으며, 예시 5)에서도 알 수 있듯이 「도로교통법」에 따른 보행자의 통행로(보도 및 횡단보도)에서는 대각선으로 거리를 측정하도록 되어 있다. ○○시 규칙상 「도로교통법」제8조는 거리의 측정 방법을 규정하기 위하여 인용된 것이 아니라 통행로의 개념을 규정하기 위하여 인용된 것이다. 청구인은 점포와 점포사이에 공간이 있을 경우 점포의 경계(외벽)부분까지 측정해야한다고 주장하나, 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포에만 해당되며, 이 사건 점포의 경우 거리제한 규정을 회피할 목적으로 영업소 일부를 휴게공간을 만들되 분리된 공간 뒤쪽은 여전히 편의점 공간으로 활용하고 있고, 그 분할된 점포가 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포가 아닌 편의점의 부속시설인 휴게공간인 점에 해당되어 상가건물 전체의 외벽까지 측정한 것은 정당하다고 할 것이다. 4) 청구인은 ○○시 규칙 예시 5)에 준하여 점포 옆 아파트단지 내 나무데크 부분은 사람 통행이 가능한 사유지 인도로 이 사건 점포의 경계까지 수직으로 내려서 거리를 측정해야 한다고 주장하나, 나무데크 부분은 통행로로 사용되는 사유지가 아닌 조경면적의 일부이며, 또한 ○○시 규칙 [별표] 거리측정방법의 예시 5) 사유지 인도와 보도가 있는 점포간 거리 측정은 교통이 복잡한 로터리에 해당되는 것으로 청구인의 거리 상황은 아파트 단지 내 상가점포와 거리측정 대상인 점포와의 거리는 횡단보도를 사이에 두고 위치하는 것으로 청구인의 주장은 이유가 없다. 청구인은 아파트 단지 내 조경면적을 사유지 인도로 주장함과 동시에 거리 제한 규정을 회피할 목적으로 영업에 필요한 테이블과 의자 등의 시설을 갖추어 편의점의 부속시설인 휴게공간을 만들고자 분할한 점, 담배판매의 유통질서를 확립하고 과다경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지하고 담배소매인의 경영상 이익을 보호해야 되는 점 등을 종합할 때 피청구인이 이 사건 점포의 분리된 공간을 독립된 점포로 인정하지 아니하여 이 사건 점포 건물 상가 전체 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 보행자의 통행로에 따라 최단거리로 측정한 결과 거리기준을 충족하지 못한 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 적법한 행정집행이므로 청구인의 청구는 이유가 없어 기각되어야 한다. 위에서 답변한 바와 같이 피청구인은 여객자동차법에 위반되는 사업구역 외 영업을 확인하였고, 적법한 행정절차에 의거 과징금을 부과 처분하였다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이므로 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것으로 사료되오니 청구인의 청구를 기각하여주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자인 경우 가. 미성년자 또는 피성년후견인·피한정후견인 나. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 다. 이 법을 위반하여 징역의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람 라. 이 법을 위반하여 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람 마. 제17조제1항에 따라 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자 바. 대표자가 가목부터 마목까지의 어느 하나에 해당하는 법인 2. 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정되는 장소로서 기획재정부령으로 정하는 장소에서 담배를 판매하려는 경우 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2014.1.29.> ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호 와 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 다음 각 목을 포함하여 법 제16조제3항의 부적당한 장소에 해당하지 않을 것 가. 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장 나. 게임장·문구점·만화방 등 청소년(「청소년보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다)이 주로 이용하는 장소 ② 제1항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다. [본조신설 2009.7.1.] 【도로교통법】 제8조(보행자의 통행) ① 보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만, 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그 밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 보행자는 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는 차마와 마주보는 방향의 길가장자리 또는 길가장자리구역으로 통행하여야 한다. 다만, 도로의 통행방향이 일방통행인 경우에는 차마를 마주보지 아니하고 통행할 수 있다. ③ 보행자는 보도에서는 우측통행을 원칙으로 한다. [전문개정 2011.6.8.] 제10조(도로의 횡단) ① 지방경찰청장은 도로를 횡단하는 보행자의 안전을 위하여 행정자치부령 으로 정하는 기준에 따라 횡단보도를 설치할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2014.11.19.> ② 보행자는 제1항에 따른 횡단보도, 지하도, 육교나 그 밖의 도로 횡단시설이 설치되어 있는 도로에서는 그 곳으로 횡단하여야 한다. 다만, 지하도나 육교 등의 도로 횡단시설을 이용할 수 없는 지체장애인의 경우에는 다른 교통에 방해가 되지 아니하는 방법으로 도로 횡단시설을 이용하지 아니하고 도로를 횡단할 수 있다. ③ 보행자는 제1항에 따른 횡단보도가 설치되어 있지 아니한 도로에서는 가장 짧은 거리로 횡단하여야 한다. ④ 보행자는 모든 차의 바로 앞이나 뒤로 횡단하여서는 아니 된다. 다만, 횡단보도를 횡단하거나 신호기 또는 경찰공무원등의 신호나 지시에 따라 도로를 횡단하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 보행자는 안전표지 등에 의하여 횡단이 금지되어 있는 도로의 부분에서는 그 도로를 횡단하여서는 아니 된다. [전문개정 2011.6.8.] 【○○시 담배소매인 지정 등에 관한 규칙】 제4조(소매인의 지정기준) ① 시행규칙 제7조의3제1항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호 와 같다.〈개정 2014. 7. 11〉 1. 소매인의 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 한다. 2. 소매인 영업소 간 거리 측정방법은 별표와 같다. ② 제1항제1호 규정에도 불구하고 시행규칙 제7조의3제2항에 따른 건축물 또는 시설물 내의 소매인 지정대상 시설은 다음 각 호와 같다. 1. 역·공항·버스터미널·선박여객터미널 등 교통시설 2. 공공기관·공장·군부대·운동경기장 등의 시설 3. 유원지·공원 등으로서 입장 시 입장료의 지불이 필요한 시설 4. 6층 이상으로서 연면적 2,000제곱미터 이상인 건축물 중 내부로 통하는 출입문이 있는 점포 5.「유통산업발전법」제2조제3호에 대규모점포의 매장면적 합계가 3,000제곱미터 이상인 점포 ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 영업소간 소매인지정에는 거리상의 제한을 두지 아니한다. ④ 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 같은 건축물 또는 시설물에 2개소 이상의 장소에도 소매인을 지정할 수 있다. 이 경우 같은 건축물 또는 시설물에서 제1항 규정에 따라 지정된 소매인은 제2항 규정에 따라 지정된 소매인으로 보며, 제2항 규정에 따라 소매인이 먼저 지정된 건축물 또는 시설물의 경우에는 제1항의 규정에 따른 소매인을 지정할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269905"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269903"></img> 2) 도로의 형태는 다양하므로 상기 이외의 도로에서의 거리측정 방법은 시장이 결정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 담배소매인 지정 불가 통보서, 현장사진, 상가 월세 계약서, 부동산 전대차 계약서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○로 ○○ ○○○동 ○○○호에서 이 사건 점포를 운영하는 자로, 2015. 5. 6. 피청구인에게 담배소매인 지정을 신청하였다. 나) 이 사건 점포와 기존 담배소매인 영업소간 거리는 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 1차 측정에서 43m50㎝, 피청구인의 2차 측정에서 47m50㎝, 우리위원회의 현장 측정에서 42m70㎝로 확인되었다. 다) 이에 피청구인은「담배사업법」제16조제2항 및「용인시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」에 의거 기존 소매점과의 기준거리(소매점간 거리 50m 이상)에 미달된다는 사유로 이 사건 처분을 통보하였다. 2) 「담배사업법」제16조제1항에서 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항 및 제3에서 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것이라고 규정하고 있으며, 영업소 간 거리, 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있다. ○○시 규칙 제4조제1항에서 담배소매인의 지정기준으로 소매인의 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 하고, 소매인 영업소 간의 거리 측정방법은 별표로 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인이 ○○시 규칙을 숙지하지 못한 상황에서 소매인 영업소 간의 거리 측정에 오류가 있어 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 「담배사업법」제16제1항에서 담배소매업을 하려는 자는 관할 시장·군수·구청장으로부터 소매인 지정을 받도록 규정하고, 같은 법 시행규칙 제4조제1항에서 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하며, 영업소 간 거리, 측정 방법 등의 구체적인 기준은 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있는바, 피청구인은「담배사업법 시행규칙」제7조의3에 따라 ○○시 규칙 제4조에서 담배소매인의 지정기준 및 담배소매인 영업소간 거리측정 방법 등을 명시하고 있다.「담배사업법 시행규칙」제7조의3제1항제1호에서 담배소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 규정하고 있는 것은 담배소매인 간의 과다경쟁으로 인한 담배소비 증가 방지 및 국민건강 보호 등을 위해 영업소 간의 거리 제한을 두고 있다고 보아진다. 또한 영업소 간 거리, 측정방법 등의 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적, 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정하도록 위임하고 있어, 이에 따라 피청구인은 ○○시 규칙을 정한 것이다. 이 사건 점포는 아파트 단지 내 위치하고 있고, 왕복 2차선 도로 맞은편에 기존 담배소매인 지정 점포가 위치하고 있는 상황으로 청구인의 담배소매인 지정 신청에 따라 이 사건 점포와 기존 담배소매인 영업소 간의 거리 측정 한 결과 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 1차 측정에서 43m50㎝, 피청구인의 2차 측정에서 47m50㎝, 우리위원회의 현장 측정에서 42m70㎝로 확인되어 영업소 간의 거리를 50미터 이상 유지하라는「담배사업법 시행규칙」제7조의3 규정을 준수하고 있지 못하는 사실이 명백한 점, 청구인이 이 사건 업소의 분할한 공간에 테이블과 의자를 놓아 휴게공간으로 사용하고 있으나, 이는 이 사건 업소의 이용자를 위한 휴게공간으로 보아지므로 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않아 이 사건 업소와 분할된 점포로 볼 수 없는 점, 청구인은 피청구인이 ○○시 규칙에 따라 측정하지 않았다고 주장하나, 청구인은 피청구인이 ○○시 규칙의 중에 무엇을 잘못 적용하였는지 구체적으로 적시하지 아니하고 있고, 제출된 자료 등에 의하면 피청구인이 ○○시 규칙에 맞지 않게 영업소간 거리 측정을 하였다고 보기 어려우므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.