담배소매인 지정불가처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○동 1141-3 ○○동역○○○○○○타워(사용승인 : 2018. 11. 29., 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 제1층 제○○○호(56.33㎡, 이하 ‘이 사건 점포’라 한다)의 소유자들로서, 2018. 12. 17. 피청구인에게 이 사건 점포에 대하여 담배소매인 지정 신청(이하 ‘이 사건 제1신청’이라 한다)을 하였다. 피청구인은 2018. 12. 17. 이 사건 건물에 대하여 공고 및 접수기간을 2018. 12. 18.부터 같은 해 12. 26.까지로 하는 담배소매업 소매인지정 신청 공고를 하고, 같은 해 12. 31. 이 사건 제1신청에 대하여 지정불가 처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 하였으며, 2019. 1. 2. 청구인들의 지정신청(이하 ‘이 사건 제2신청’이라 한다)에 대하여 피청구인이 2019. 1. 9. 지정불가 처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)을 하자, 청구인들은 같은 해 1. 9. 고충민원, 1. 15. 재조사, 1. 21. 진정민원 신청을 하였고, 피청구인은 1. 15., 1. 18., 1. 24. 지정 불가함을 회신하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 경기도 ○○시 ○○로 284, 제111호에 대하여 담배소매인 지정을 받기 위해 피청구인의 공고에 의하여 2018. 12. 17. 접수하였고, 피청구인은 2019. 1. 19. 담배소매인 지정불가처분을 하였다. 관련 법령은 「담배사업법 시행규칙」제7조제6항, 제7조의3제3항, 제4항, 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조제2항, 「국민건강증진법」제8조를 제시하였다. 2) 이 사건의 처분 모두 「행정절차법」제21조의 사전 처분장이 없다. 사전 처분장이 없으면 비록 정당한 과세라도 모두 무효가 되는 것은 상식적이다. 대법원 판례 2009누283 판결을 보면 사전 처분장이 없었기에 이행강제금 부과처분이 위법하다며 무효가 되었고, 인천행정심판 2017-325호 금 1억 원 이행강제금 부과 처분사건도 사전 처분장이 없었기에 이행강제금 부과처분이 위법하다며 무효가 되었다. 3) 피청구인은 「담배사업법 시행규칙」제7조제3항을 위배한 행정처분을 했기에 무효 및 취소이다. 제3항에는 7일 안에 지정여부를 결정해야 한다고 되어 있는데 피청구인은 21일(2018. 12. 17.에서 2019. 1. 9.) 경과하여 결정을 하였다. 피청구인은 「담배사업법 시행규칙」제7조제9항을 위배한 행정처분을 했기에 무효 및 취소이다. 제9항에는 접수한 순서대로 지정을 해야 하는데 이러한 방법을 위반하였다. (보충서면 1) 4) 피청구인은 행정심판이 제기되자 온갖 거짓말과 심지어 문서를 위조하는 방법으로 해명하고 있으며, 2018. 12. 31. 담배소매업 부지정 알림 공문서는 위조되었다. 「민사소송법」제150조에 반론이 없는 것은 자백으로 간주되기에 청구인 주장에 답이 없는 것은 자백으로 처리해 달라. 사전처분이 없다는 판례는 청구인 사건과 동 떨어지는 것이다. 5) 피청구인은 담배소매인 지정여부를 2018. 12. 31. 결정(공고기간 2018. 12. 18. ∼ 2018. 12. 26.)을 하고 공고 후 신청서 접수기간은 삽입하지 않도록 명시되어 있어 7일 이내 지정여부를 결정하고 그 결과를 청구인 및 대리인에게 우편·유선으로 부지정 통지를 하였다고 답변하고 있으나, 청구인은 우편 및 유선으로 통보받은 사실이 없고, 2019. 1. 8. 15:20경 ○○4동 동장실을 방문하여 동장에게 담당공무원 진○○은 청구인에게 신청서류 접수증도 주지 않아 언제 접수처리를 하였는지 모르고 있으며, 또한 처리결과를 핸드폰 문자로 알려 주어야 함에도 전혀 알려주지 않고 있어 현재까지도 처리결과 통보를 받아보지 못하였다고 항의한 바 있다. 동장은 그 자리에서 담당자를 불러 처리결과 통지 여부를 확인하여 주어야 할 의무가 있음에도 확인하여 주지 않았다. 청구인은 다시 핸드폰을 보여주면서 다른 담당자는 핸드폰으로 처리결과를 문자로 알려주고 이후 문서로 통보하고 있는데 담당공무원 진○○은 청구인에게 어떠한 통지도 없어서 알지 못하고 있다고 항의한 바 있다. 이후 청구인에게 부지정 알림 통보가 일반우편으로 와서 받아보게 된 것이다. 담당공무원 진○○은 1차 지정신청서 서류의 결재 받은 날짜가 2018. 12. 31. 되어있다고 한다면 언제 우편으로 발송했는지 발송했다면 배달증명원을 증거로 제시하여야 할 것이며, 유선 및 핸드폰 문자로 통보를 했다면 이 또한 통화기록 및 문자내용을 증거자료로 제시하여야 하나 증거를 제시하지 못하고 있으므로 처리기간 7일 내 처리를 하지 않았다. 2018. 12. 31. 담배소매업 부지정 알림 공문서의 제3항을 보면 담배소매인 부지정과 관련하여 불복이 있을 경우 「민원사무처리에 관한 법률」제18조에 따라 거부처분을 받은 날로부터 90일 이내에 문서로 이의신청을 할 수 있다고 기재되어 있는바, 제18조(질의민원 등의 처리기간 등) 규정은 거부처분에 대한 법규는 아니고 같은 법 제35조 조항을 적용하여 청구인에게 보내주어야 함에도 담당자는 업무자체를 전혀 모르고 있다. 6) 2019. 1. 9.은 2차로 신청한 추가 지정에 대한 처분일이라는 것에 대하여 피청구인은 처리기한 내 청구인에게 부지정 알림 통보를 하였다면 「민원처리에 관한 법률」제35조 규정에 의거 거부처분에 대한 이의신청을 접수받아야지 규정에도 없는 동일한 내용을 2차로 접수받을 필요가 없는 것이다. 이러한 통보를 받았다면 청구인도 이에 대한 이의신청을 하지 2차로 접수하지 않았을 것이다. 즉 피청구인은 처리기간 내에 처리를 하지 않고 있었다는 증거이다. 7) 피청구인은 공고기간 2018. 12. 18. ∼ 2018. 12. 26. 공고를 하고 같은 법 제7조의2제10항에 의거 장애인을 우선 지정대상자로 적법하게 지정하였다고 하나, 청구인이 사전에 접수한 2018. 12. 17. 접수한 부분에 대하여는 답변이 없으므로 같은 법 제9항의 규정에 의거 접수한 순서대로 처리해야 할 것이다. 대리인에게 설명하고 통보하였다고 하나, 대리인은 접수 대리인 일뿐 아무 권한 없는 무권 대리인이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 2018. 12. 17. 경기도 ○○시 ○○로 284, ○○○호 (○○동, ○○동역○○○○○○타워) 신축상가에 담배소매인지정 공고신청 및 신청서류를 제출하여 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2에 따라 2018. 12. 18. ~ 12. 26. 공고기간을 거쳐 청구인 포함 2건의 신청서가 접수되었고, 2018. 12. 31. 신청인 중 같은 법 시행규칙 제7조제10항에 의한 장애인 우선지정대상자(동 주소 102호)를 담배소매인으로 지정하고 청구인을 부지정 처리하였다. 이를 통보받은 청구인은 2019. 1. 2. 담배소매인(구내소매인) 추가 지정을 신청하였고 이에 피청구인은 「담배사업법 시행규칙」 제7조제6항에 의거 인근 영업소의 의견·판매량을 조사하고 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제2항2의 가목에 의거 해당건물의 상주·이용인원을 조사한 결과를 종합적으로 판단하여 2019. 1. 9. 담배소매인 추가 지정은 불가하다는 처분을 한 것이다. 이에 청구인은 처분을 불복하고 2019. 1. 9. 고충민원 신청, 2019. 1. 15. 담배소매인 지정 사실조사 재조사 신청, 2019. 1. 21. 진정민원 신청을 진행하였고 피청구인은 모든 신청을 추가지정 불가함으로 회신하였다. 2) 청구인이 담배소매인(구내소매인) 추가지정 신청한 ○○시 ○○로 284(○○동, ○○동역○○○○○○타워)는 신축 상가 지역으로 「담배사업법 시행규칙」 제7조제10항에 의거 이미 우선지정대상자가 담배소매인(구내소매인)으로 지정되어 있는 건물로 피청구인은 「담배사업법 시행규칙」 제7조제6항 및 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제2항을 근거로 다음과 같은 사실 조사를 하였다. 첫째 인근 영업소의 의견을 조사한바, 모든 영업소가 해당건물의 담배소매인이 2개소 지정되는 것을 반대하였고 인근 영업소의 일평균 판매량이 240갑으로 저조하였으며 해당건물에 장애인우선지정대상자로 이미 지정된 구내소매인의 판매량은 없었다. 둘째 해당 건물은 업무시설 및 근린생활시설 복합 건물로 호수는 총 811(오피스텔 540호, 오피스 180호, 근린생활시설 91호)호이지만 주민등록 전입세대는 135세대였고 오피스와 근린생활시설의 입주율은 10% 미만으로 건물 내에 상주인원·이용인원이 매우 적었다. 담배 구내소매인 지정제도는 일반소매인 지정 시 거리제한에 따라 나타나는 건물 내 이용자의 불편함을 해소하기 위하여 예외적으로 도입된 제도로 청구인 신청업소 옆 30m에 이미 구내소매인이 위치하고 있고 건물 내에 상주인원·이용인원을 고려해봤을 때 이용자의 담배구입에 불편이 없을 것으로 종합적으로 판단하여 1개소 추가 지정은 불가하다고 판단을 내린바, 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제3항, 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제2항을 근거한‘담배소매인 추가지정 처리불가’처분은 법에서 정한 재량권의 범위 내에서 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 3) 이 사건 처분에 「행정절차법」 제21조에 의한 사전처분 통지가 없어 무효가 된다는 주장에 대하여 대법원 판례에 따르면 「행정절차법」 제21조제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견 제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.(대법원 2003. 11. 28 선고 2003두674 판결참조)고 명시되어 있으므로 이 사건 처분은 허가 취소 등의 청구인의 권익을 제한하는 처분이 아니고 신청에 대한 거부 처분이므로 사전통지 대상이 된다고 할 수 없다. 4) 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항을 위반하고 21일 경과하여 처분을 내렸다는 주장에 대하여 청구인은 1차로 2018. 12. 17. 담배소매인지정 공고신청 및 신청서류를 제출하였고 해당건물은 신축상가이기 때문에 2018. 12. 18. ~ 12. 26일 공고를 진행하고 담배소매인 지정 여부는 2018. 12. 31. 결정하였으며 결과를 청구인 및 청구대리인에게 우편·유선으로 부지정 통지하였다. 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2에 의거 지정여부를 결정하는 기간은 공고 후 신청서 접수 기간은 삽입하지 않도록 명시되어 있으므로 피청구인은 7일 이내에 지정여부를 결정하였다. 청구인은 2차로 2019. 1. 2. 담배소매인 추가지정 신청을 제출하였고 이에 피청구인은 2019. 1. 9. 담배소매인 추가지정은 불가하다는 처분을 한 것이다. 청구인이 주장하는 2018. 12. 17.은 1차로 신청한 최초 담배소매인 지정 신청일이며, 2019. 1. 9.은 2차로 신청한 추가지정 신청에 대한 처분불가 결정일이다. 그러므로 피청구인은 두 신청 모두 7일 이내에 적법하게 지정여부를 결정하였다. 5) 「담배사업법 시행규칙」 제7조제9항에 의거 서류를 접수한 순서대로 담배소매인을 지정해야한다는 주장에 대하여 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2제1항은 같은 법 제7조제9항에 예외조항을 두어 신축상가의 경우 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개 추첨하여 소매인을 결정하도록 명시되어 있다. 이에 2018. 12. 18. ~ 12. 26. 공고를 실시하였고 같은 법 제7조의2제10항에 의거 장애인을 우선지정대상자로 적법하게 지정한 것이다. 청구인이 담배소매인 지정 신청한 해당건물은 신축상가이기 때문에 청구인이 주장하는 「담배사업법 시행규칙」 제7조제9항에 해당되지 않으며 같은 법 제7조의2제1항 및 제7조제10항에 해당되는 건물로 청구인 주장의 법적 근거는 부당하다. 6) 이상에서 살펴 본 바와 같이 청구인의 담배소매인 추가지정 신청에 대해, ① 동일건물 내 30m 거리에 장애인우선지정으로 이미 구내소매인이 지정되어 있는 점, ② 해당건물에 상주인원·이용인원이 적어 담배 구내소매인 1개소로 인한 이용자의 담배구입에 불편함이 없는 점, ③ 담배사업법 시행규칙을 근거로‘담배소매인 추가 지정 처리 불가’처분은 법에서 정한 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법·타당한 처분으로 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구를 기각하여 주기 바란다. (보충서면 1) 7) 청구인은 2018. 12. 17. 1차 소매인 지정 신청건에 대하여 2018. 12. 31. 결정된 부지정 통지를 우편 및 유선으로 통보 받은 사실이 없어 2019. 1. 2. 2차 소매인 지정 신청을 한 것이며, 2019. 1. 9. 부지정 통보를 받았으므로 이는 피청구인이 처리기간 내에 처리 하지 않은 처분으로 취소하여 달라는 주장에 대하여 청구인이 2018. 12. 17. 1차 소매인 지정 신청건에 관한 처분 통지를 우편 및 유선으로 통보 받은 사실이 없다고 주장하나 해당 지정 신청건의 처리기한은 2019. 1. 4. 였고, 2018. 12. 31. 부지정 처분을 결정하였으며 처분 통지 우편 발송은 2019. 1. 2. 완료하였다. 청구인은 총 3회(1차 소매인 지정신청, 2차 소매인 지정신청, 재조사 요청)의 신청을 대리 신청하였고 대리인(편의점 계약 영업사원)은 청구인 2인의 신분증과 도장을 소지하고 다니며 담배소매인 지정과 관련된 일체의 신청과 과정진행을 대리하였다. 또한 해당 건물은 신축상가로 공고진행 후 담배소매인 지정 처분을 실시한 사항으로 대리인이 공고기간(2018. 12. 18 ~ 12. 26.) 내에 수시로 담당 직원에게 전화하여 당일 추가 신청자 및 우선지정대상자 신청 여부를 확인하였으며, 2018. 12. 26. 장애인우선지정대상자가 신청하였음을 안내받고, 부지정 예정결과를 인지하며 추가 지정 신청 의사를 밝힌 후 2019. 1. 2. 2차 담배소매인 추가 지정신청을 한 사항으로, 대리인과 편의점 영업 계약을 위해 긴밀한 관계를 유지하며 소통하던 청구인이 신청 진행상황을 인지하지 못하고 통지 받은 사실이 없다고 하는 것은 부당한 주장이다. 2018. 12. 17. 1차 소매인 지정 신청은 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항(일반소매인)에 따른 지정 신청이었으며 2019. 1. 2. 2차 소매인 지정신청은 같은 법 제7조의3제3항(구내소매인)에 따른 지정 신청으로 동일한 내용의 신청이 아니므로 접수를 거부할 민원으로 볼 수 없었으며, 이에 동일 민원을 2차로 접수 받았기 때문에 피청구인이 처리기간 내에 처리를 하지 않았다는 청구인의 주장 또한 부당하다. 따라서 법에서 정한 바에 따라 행한 적법·타당한 처분을 취소하여 달라는 청구인의 청구는 이의 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 한다. 이 경우 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 제8항에 따른 재조사 기간, 제7조의2에 따른 공고 후 신청서 접수기간 및 「행정절차법 시행령」 제11조 각 호의 기간 등은 산입하지 아니한다. ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다 ⑥ 제5항 후단에 따라 사실조사서를 제출받은 시장·군수·구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제4항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 한다. ⑦ 제4항 단서에 따른 조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장·군수·구청장에게 제출할 수 있다. ⑧ 제7항에 따라 재조사 요청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다. ⑨ 시장·군수·구청장은 지정기준에 적합한 자에 한정하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하되, 접수순서가 분명하지 아니한 경우에는 공개추첨의 방법으로 결정한다. ⑩ 제9항 또는 제7조의2에 따라 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인 중 국가유공자 및 그 가족(같은 주민등록표의 직계존비속 및 배우자를 말한다. 이하 같다)이나 장애인 및 그 가족이 있으면 제9항 또는 제7조의2에도 불구하고 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정하되, 그 우선지정 대상자가 2명 이상이면 공개추첨의 방법으로 결정한다. 다만, 국가유공자 및 그 가족이나 장애인 및 그 가족이 이미 다른 장소에서 우선지정을 받아 담배소매업을 영위하고 있는 경우에는 중복하여 우선지정을 받을 수 없다. 제7조의2(소매인 지정신청에 관한 공고 등) ① 시장·군수·구청장은 제7조제9항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다. 1. 신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 ② 제1항에 따른 공고에 관하여는 시장·군수·구청장이 규칙으로 정하되, 지정신청의 기간은 7일 이상으로 한다. 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ② 법 제16조제2항제3호에서 "영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준"이란 다음 각 호의 요건을 말한다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것 ③ 제2항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수 및 구청장이 규칙으로 정한다. 【○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙】 제3조(소매인의 지정기준) ① 시행규칙 제7조의3제1항에 따른 영업소 간 거리, 측정방법 등은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 소매인 영업소 간 거리측정 방법은 별표와 같이 할 것 ② 시행규칙 제7조의3제2항에 따른 소매인의 지정대상ㆍ지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 지정대상은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 장소 라. 6층 이상으로서 연면적 2천제곱미터 이상인 건축물 중 내부로 통하는 출입문이 있는 점포 2. 건축물 또는 시설물 내의 장소 등의 소매인 수 가. 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 같은 시설물 내 2개소 이상의 장소에 소매인을 지정할 수 있다. 이 경우 동일 건축물 또는 시설물 안에 지정 된 제1항에 따른 소매인은 제2항에 따른 소매인으로 본다. 나. 제2항에 따른 소매인이 지정된 건축물 등에는 제1항에 따른 소매인을 지정할 수 없다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 신청서, 공고문, 재조사 결과, 민원회신 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 ○○시 ○○동 ○○○○-3 ○○동역○○○○○○타워(사용승인 : 2018. 11. 29.) 제1층 제○○○호(56.33㎡)의 소유자들로서, 2018. 12. 17. 피청구인에게 이 사건 점포에 대하여 담배소매인 지정 신청을 하였다. 나) 피청구인은 2018. 12. 17. 이 사건 건물에 대하여 공고 및 접수기간을 2018. 12. 18.부터 같은 해 12. 26.까지로 하는 담배소매업 소매인지정 신청 공고를 하고, 같은 해 12. 31. 이 사건 제1신청에 대하여 지정불가 처분을 하였으며, 2019. 1. 2. 청구인들의 이 사건 제2신청에 대하여 피청구인이 같은 해 1. 9. 지정불가 처분을 하자, 청구인들은 1. 9. 고충민원, 1. 15. 재조사, 1. 21. 진정민원 신청을 하였고, 피청구인은 1. 15., 1. 18., 1. 24. 지정 불가함을 회신하였다. 다) 이 사건 제1처분서의 우편발송 정보에는 ‘수취인 : ○○○, 배달완료 : 2019. 1. 2.’사항이 기재되어 있다. 라) 이 사건 제1신청의 신청서에 대하여 피청구인의 민원서류 접수일은 2018. 12. 26.으로 기재되어 있으나, 청구서 및 답변서에 기재된 신청서 제출일은 2018. 12. 17.이다. 2) 「담배사업법」제16조제1항에 의하면 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장 등으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 같은 법 시행규칙 제7조제3항, 제9항, 제10항에 따르면 시장 등은 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 하며, 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 재조사 기간, 공고 후 신청서 접수기간 등은 산입하지 아니하고, 지정기준에 적합한 자에 한하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하되, 접수순서가 분명하지 아니한 경우에는 공개추첨의 방법으로 결정하며, 이 경우에 신청인 중 국가유공자 및 그 가족이나 장애인 및 그 가족이 있으면 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정한다. 같은 법 시행규칙 제7조의2제1항제1호에 의하면 시장 등은 신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다. 또한 「담배사업법 시행규칙」제7조의3제3항, 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제2항제1호 라목, 제2호 가목에 따르면 6층 이상으로서 연면적 2천제곱미터 이상인 건축물 중 내부로 통하는 출입문이 있는 점포에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있고, 같은 시설물 내 2개소의 장소에 소매인을 지정할 수 있다. 한편 「담배사업법 시행규칙」제7조제4항, 제6항에 의하면 시장 등은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 3) 청구인들은 이 사건 제1, 2처분 모두 「행정절차법」 제21조에 따른 처분의 사전 통지가 없었고, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항을 위배하여 소매인 지정여부를 21일 경과한 후 결정하였으며, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제9항을 위배하여 접수한 순서대로 소매인을 지정하지 아니하였으므로 이 사건 제1, 2처분은 위법·부당하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 「행정절차법」 제21조제1항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지를 하도록 규정되어 있고, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지 대상이 된다고 할 수 없는바(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조), 이 사건 처분은 청구인들에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이 아니고 신청에 대한 거부처분이므로 사전통지 대상이 되지 아니한다. 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항에 의하면 시장 등은 소매인의 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 하고, 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 재조사 기간, 공고 후 신청서 접수기간 등은 산입하지 아니하는바, 피청구인은 2018. 12. 17. 담배소매업 소매인지정 신청 공고를 하고, 같은 날 청구인들로부터 담배소매업 소매인 지정 신청을 받았으며, 2018. 12. 18.부터 같은 달 26.까지 공고 및 접수를 한 후, 2018. 12. 31. 청구인들에게 이 사건 제1처분을 하였고, 2019. 1. 2. 청구인들로부터 담배소매업 소매인지정 추가 신청을 받은 후 2019. 1. 9. 이 사건 제2처분을 하였으므로, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항에서 정하는 소매인의 지정절차 등에 위법이 없다. 또한 「담배사업법 시행규칙」 제7조제9항, 제10항, 제7조의2제1항제1호에 의하면 시장 등은 지정기준에 적합한 자에 한정하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하되, 신청인 중 국가유공자 및 그 가족이나 장애인 및 그 가족이 있으면 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정하고, 신축된 상가지역 등 일정 지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개 추첨하여 소매인을 결정하도록 규정되어 있는바, 접수한 순서대로만 소매인을 지정해야 한다는 청구인들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.