담배소매인 지정처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로○길 ○, ○층(○○동)에 위치한 ○○○○편의점에서 담배소매업을 운영하고 있는데, 인근 ○○로○길 ○○-○○에 위치한 ○○○○○○점이 담배소매인 영업소간 거리제한 규정을 회피할 목적으로 편법으로 편의점을 분할하였음에도 불구하고 ○○○○○○점에 대하여 담배소매인 지정 처분(이하“이 사건 처분”이라 한다)을 한 것은 부당하다며 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인의 ○○○○편의점은 2015.8월 담배소매인 지정을 받아 현재까지 영업중이다. 영업 시작 얼마 후 인근에 ○○편의점이 개설된다는 소문을 들었으며, 개점하려는 위치도 확인하였는데 그 위치는 청구인의 ○○○○편의점과 50미터 이내로 담배소매인 지정이 불가한 위치였다. ○○편의점은 2015.8월 초 ○○대박마트라는 형식적인 매장을 구성한 후 담배소매인 지정을 신청하였으나 피청구인의 현장조사 후 거리제한 미달(49M)로 불가판정 될 것이라는 얘기를 들은 ○○편의점은 즉시 이를 취하하였다. 2) ○○편의점은 2015.8월 경 ○○편의점으로 공사를 시작하였으며, 가로 약1M, 세로 약 1M(약 1㎡, 0.3평)로 일부를 분할하여 인형뽑기 기계 1대만을 두고 2015.8.24. 담배소매인 지정을 신청하였다. 이에 대하여 청구인은 ○○편의점이 법령상의 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포분할을 하였으며 사회통념상 약 1㎡로는 정상적인 영업이 불가능하다는 내용으로 지속적으로 민원을 제기하였으나, 피청구인은 사회통념상의 부분은 이해하나 법적으로는 문제될 게 없으니 지정할 수 밖에 없다는 답변을 하고 2015.9.1. ○○편의점에 대하여 담배소매인 지정처분을 하였다. 3) 그러나 ○○편의점의 행위는 거리제한 규정을 회피할 목적으로 일부 분할한 것이고, 경남행심 제2010-286호 사건에서 점포 이격거리를 늘리기 위한 점포 위장분할 행위에 대하여 부당하다고 판단하여 담배소매인 지정을 취소한 사례가 있다. ○○편의점은 담배소매인 지정 불가판정 이후 점포면적 일부 약 1㎡를 분할하여 담배소매인 지정처분을 받았다. 그러나 사회통념상 1㎡로는 정상적인 영업을 할 수 있는 시설로 보기에 적절치 않은 바, 단지 거리제한 규정을 회피할 목적으로만 점포를 분할한 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로○길 ○, ○층(○○동)에 위치한 편의점(○○○○)에서 담배소매업을 하고 있으며, 청구인 편의점 인근에 위치한 ○○○○○○점(이하“이 사건 업소”라 한다)의 담배소매인 지정과 관련하여, 사회통념상 정상적인 영업이 불가능한 규모(약1m×약1m, 약 1㎡)로 분할한 ○○인형뽑기점(이하“분할점포”라 한다)은 단지 담배소매인 영업소간 거리제한 규정을 회피할 목적으로 분할한 것임에도 불구하고 피청구인이 담배소매인 지정처분(이하“이 사건 처분”이라 한다)을 한 것은 부당하다고 주장한다. 2) 이 사건 업소로부터 2015.8.25. 담배소매인 지정 신청서가 접수되어 「담배사업법 시행규칙」 제7조3의 규정에 따라 2015.8.25. 한국담배판매인회 ○○조합장에게 소매인 영업소 간 50m 거리제한 여부 사실조사를 의뢰한 결과, 2015.9.1. 한국담배판매인회 ○○조합장으로부터“지정기준 거리 50m 이상(영업소간 거리 : 50.3m)으로 「담배사업법 시행규칙」 제7조3제1항의 규정에 따라 소매인지정에 적합하다”라는 회신을 받았다. 피청구인이 2015.9.1. 현장에 출장하여 확인한 결과, 이 사건 업소가 1층 점포 일부를 분할하여 사용하고 있으며 분할점포는 이 사건 업소의 영업주가 아닌 타인이 건물주와 임대차계약을 체결하고 사업자등록을 하여 영업을 하고 있고, 소매인 영업소간 거리는 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제1항의 규정에 따라 이 사건 업소의 외벽과 청구인 편의점의 외벽사이를 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여 50.3m 인 것을 확인하였다. 또한, 분할점포가 별도의 독립된 외관 및 시설을 갖추고 공유부분에 대한 훼손이 없는 등 관계 법률에 반하지 않는 점, 사회통념상 정상적인 영업이 가능한 점, 당해 점포 분할은 건물주의 임의사항인 점 등을 고려할 때 이 사건 업소는 거리제한을 회피하기 위한 점포분할로 볼 수 없다. 따라서, 소매인 업소 간 거리가 50m 이상인 점, 그리고 분할점포를 타인이 영업하고 있는 점, 분할 점포가 별도의 독립된 외관 및 시설을 갖추고 공유부분에 대한 훼손이 없는 등 관계 법률에 반하지 않는 점, 사회통념상 정상적인 영업이 가능한 점 및 점포분할은 건물주의 임의사항인 점 등을 종합하면 이 사건 업소의 담배소매인 지정은 소매인의 지정 기준에 적합하므로 「담배사업법」 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조의3의 규정에 따라 적법하게 담배소매인 지정 처분하였다. 3) 청구인은 이 사건 업소가 “사업장을 사회통념상 정상적인 영업이 불가능한 규모(약1m×약1m, 약 1㎡)로 분할한 분할점포는 단지 소매인 영업소간 거리제한 규정을 회피할 목적으로만 분할하였다”라고 주장하나, 현재 분할점포는 이 사건 업소가 아닌 타인이 건물주와 임대차 계약을 체결하고 사업자등록을 하여 약 3.3㎡(2.1m×1.6m) 규모의 사업장에서 무인 인형뽑기 기계 1대를 두고 정상적인 영업을 하고 있으므로 청구인의 주장은 설득력이 부족하다. 또한, 청구인이 제시한 “점포 이격거리를 늘리기 위한 위장 점포분할 행위에 대하여 부당하다고 판단하여 담배소매인 지정을 취소하였다”는 사례는 점포 협소, 위치, 출입구, 점포 미개점 등 제반 여건이 영업을 위한 시설로 보기에 적절하지 않다는 이유로 소매인 지정 불가 처분한 경우로서, 이 사건 처분의 내용과 분할점포의 제반 여건 및 사실 관계 측면에서 볼 때 전혀 다른 사례이며 상관관계가 없다고 사료된다. 참고자료로 50m 거리제한을 맞추기 위하여 점포 분할 후 소매인 지정된 담배소매인의 지정취소를 구하는 행정심판이 기각된 사례를 첨부한다. 4) 위에서 보듯이 이 사건 처분은 「담배사업법」 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조의3의 규정에 따라 적법 타당하므로 청구를 기각하여야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】[시행 2015.7.22.] [법률 제12269호, 2014.1.21., 일부개정] 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자인 경우 가. 미성년자 또는 피성년후견인·피한정후견인 나. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 다. 이 법을 위반하여 징역의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람 라. 이 법을 위반하여 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람 마. 제17조제1항에 따라 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자 바. 대표자가 가목부터 마목까지의 어느 하나에 해당하는 법인 2. 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정되는 장소로서 기획재정부령으로 정하는 장소에서 담배를 판매하려는 경우 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】[시행 2015.1.22.] [기획재정부령 제453호, 2014.12.31., 일부개정] 제7조(소매인의 지정절차 등) ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑥ 제5항 후단에 따라 사실조사서를 제출받은 시장·군수·구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제3항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑦ 제4항 단서에 따른 조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장·군수·구청장에게 제출할 수 있다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑧ 제7항에 따라 재조사 요청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 다음 각 목을 포함하여 법 제16조제3항의 부적당한 장소에 해당하지 않을 것 가. 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장 나. 게임장·문구점·만화방 등 청소년(「청소년보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다)이 주로 이용하는 장소 ② 제1항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다. 【○○시 담배소매인 지정 기준에 관한 규칙】[시행 2012.5.11.] [경기도○○시규칙 제850호, 2012.5.11., 일부개정] 제3조(소매인 지정기준) ① 시행규칙 제7조의3제1항에 따른 소매인 영업소 간의 거리기준은 다음과 같다. 1. 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 한다. 2. 소매인 영업소간 거리측정 방법은 별표와 같다. [별표] 소매인 영업소간 거리측정방법 1. 소매인 영업소간 거리측정방법 가. 특정 영업소(점포)의 외벽과 다른 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」제8조 및 제10조제2항 본문·제3항에 따라 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 이 경우 영업소가 건축물안의 지하 또는 지상2층에 위치한 경우에는 건물의 1층 출입구(출입구가 여러 개인 경우에는 다른 영업소와 최단거리로 연결되는 것을 말한다) 중앙을 기준으로 측정한다. 나. 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로)에서는 「도로교통법」제10조제2항 본문의 규정을 적용하지 아니한다. 2. 거리측정방법의 예시 가. 보도와 차도가 구분되는 도로 1)보도의 같은편에 있는 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269885"></img> 2)방향을 달리하는 보도상의 바깥쪽에 위치한 점포간 거리측정: ①번으로측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269889"></img> 3) 방향을 달리하는 보도상의 안쪽에 위치한 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269887"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269883"></img> 4) 횡단보도가 없는 도로건너편에 위치한 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269881"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269877"></img> 5) 사유지인도와 보도가 있는 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269879"></img> 6) 왕복2차선 이상의 도로건너편에 위치한 점포간 측정 : 횡단보도이용 측정 나. 보도와 차도가 구분되지 않는 도로(이면도로) 이면도로는 보행자의 통행이 차량통행보다 우선권이 있는 도로이므로 이면도로에 설치된 횡단보도는 무시하고 측정한다 (②번으로 측정) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269875"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269873"></img> 다. 도로의 형태는 다양하므로 상기 이외 도로의 거리측정방법은 시장이 결정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분서, 사실조사서, 상가월세계약서, 사업자등록증, 관련사진 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인으로부터 사실조사 의뢰를 받은 한국담배판매인회○○조합은 2015.9.1. 피청구인에게 ‘○○○○○○○○점으로부터 약50.3m 이격되어 적합’이라는 내용의 사실조사 결과를 통지하였고, 피청구인은 2015.9.1. ○○○○○○점에 대하여 담배소매인 지정 처분을 하였다. 나) ○○인형뽑기점은 ○○○○○○점의 코너 일부 3.3㎡를 분할한 점포로, 분할전에는 ○○○○편의점에서 ○○○○○○점까지 50m가 되지 않았으나, ○○○○편의점 방향의 점포를 분할함에 따라 ○○○○편의점에서 ○○○○○○점까지 50.3m가 되었다. 다) 한편, ○○○○○○점이 입지한 건물의 소유주는 2015.9.1. ○○○○○○점의 코너 일부 3.3㎡를 임차인 ○○○에게 보증금 100만원, 월세 5만원에 임대하였고, ○○○은 2015.9.1. 위 임차상가를 사업장으로 하여 ○○○세무서에 서비스업(오락기계운영 및 인형뽑기기계운영) 사업자등록을 하였다. 2) 「담배사업법」 제16조제1항에 따르면 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항, 「○○시 담배소매인 지정 기준에 관한 규칙」 제3조제1항에 따르면 담배소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 한다. 3) 피청구인은 분할된 점포(○○인형뽑기점)는 건물주와 임차인이 임대차계약을 체결하고 사업자등록을 하였으며, 그에 따라 영업소간 거리가 50m 이상이 되었으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실과 제출된 자료에 따르면 ○○○○○○○○점으로부터 ○○○○○○점까지의 거리가 50.3m인 점을 볼 때, ○○○○○○점에서 ○○인형뽑기점을 분할하지 않았다면 영업소간 거리가 50m에 이르지 못함을 알 수 있고, 또한 건물주와 청구외 ○○○이 ○○인형뽑기점 점포에 대한 임대차계약을 체결하고 박○○이 위 임차상가를 사업장으로 하여 ○○○세무서에 ○○인형뽑기라는 상호로 서비스업 사업자등록을 하였다고는 하나, ○○인형뽑기점의 면적이 3.3㎡로 지나치게 협소하고 또한 사회통념상 인형뽑기 기계 1대만으로는 정상적인 수익 창출이 어려워 독립된 점포로 보기 어려우며, 나아가 편의점을 일직선으로 끝까지 분리하지 않고 분리된 공간 뒤쪽은 여전히 ○○○○○○점 공간인 점, 기획재정부가 ‘점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우에 소매인 지정을 아니할 수 있다’는 유권해석을 한 점 등을 종합하면, ○○○○○○점에서 분할된 ○○인형뽑기점을 독립된 점포로 인정하기 어렵다 할 것이고, 그렇다면 ○○○○삼송○○점으로부터 ○○○○○○점까지의 거리가 50m에 이르지 못하게 되는 바, 이 사건 처분을 취소함이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.